La STS de 20 de mayo de 2008 ha anulado total o parcialmente 23 preceptos del RN aprobado por RD 45/2007 de 19 de Enero. La sentencia ha sido criticada con precipitación por el consejo General del Notariado. El escrito entiende que el fallo es ponderado y que responde a sólidos argumentos de fondo y formales, fundamentalmente la defensa de la propiedad y la libertad de contratación y los principios de jerarquía normativa y reserva de ley. Probablemente algunos aspectos del RN hayan de ser apoyados con una ley ad hoc, pero otros han de ser definitivamente abandonados. Lo que no cabe es, en aras de una pretendida urgencia e inseguridad, actuar con impremeditación e irresponsabilidad.
El TS en la sentencia de 20.05.2008 ha declarado no ajustados a derecho 23 artículos del RN, así como las Disposiciones Adicional única y la Final tercera del Real Decreto 45/2007, de 19 de enero por el que se reformó el indicado Reglamento.
La sentencia inadmite el recurso presentado por el Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad contra 18 artículos por falta de interés legítimo para la impugnación y deniega la casación respecto de 26 artículos por motivos de fondo.
A lo largo de 133 páginas con dos votos particulares se desgranan los motivos por los que se admite o se rechazan los motivos alegados por el Colegio recurrente frente a los del Estado y el Consejo General del Notariado.
Los supuestos de admisión e inadmisión de motivos de impugnación y la extensión de la sentencia alejan toda posible duda acerca de parcialidad o improvisación en el fallo, como impremeditadamente se ha insinuado desde el colectivo notarial en algún medio de comunicación.
Los motivos fundamentales que han decidido al TS a admitir las tesis del Colegio Nacional de Registradores creo que son los siguientes:
- los principios constitucionales de libertad de contratación
- defensa de la propiedad
- reserva de ley
- jerarquía normativa
- (Arts. 1, 3, 9, 10.1, 33.2, 36, 38, 53.1, 139 y 149 CE)
Además no debe olvidarse que el CC al regular la propiedad y la libertad de contratación y de forma actuaba, en cierto modo, como verdadero texto proclamador de libertades ante la inexistencia de constitución. La sentencia va enfrentando cada uno de los preceptos impugnados a los citados principios y falla en el sentido que cree debe hacerlo. No son solo defectos formales. La sentencia se dicta en virtud del control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria.
Las cuestiones generales que considera la sentencia son las siguientes:
El notario no realiza control de legalidad. Ello no quiere decir que el notario deba autorizar cualquier documento, sino que debe "acomodarse" a la legalidad en la redacción de los instrumentos públicos. El control de lo autorizado está encomendado por ley a otros funcionarios (registradores) o a los jueces y tribunales. La denegación de intervención notarial debe estar establecida por ley, de otra manera se priva a los ciudadanos de las ventajas del documento público. Entre otras la inscripción de sus derechos.
De hecho los notarios ya podían denegar la autorización de documentos tanto por que así lo disponía pacíficamente el Art. 145 del propio Reglamento notarial en su anterior redacción cuando "El acto o el contrato en todo o en parte sean contrarios a las leyes o al orden público o se prescinda por los interesados de los requisitos necesarios para su plena validez o para su eficacia". Otra cosa es el escaso número de denegaciones de autorización que se producen (al menos con recurso) tal como puede verse en los anuarios de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
La forma, no se olvide, es voluntaria en nuestro sistema (1279 y 1280 CC), no es esencial sino cuando el legislador lo dice y no puede buscarse una "forma controladora". El documento público no es una isla que pueda prescindir de la verdadera voluntad de las partes (legal o ilegal).
Como advierte la sentencia es posible modificar el actual sistema de equilibrio autorización-calificación registral y el propio sistema hipotecario, pero no por la torticera vía reglamentaria. Puede hacerse, otra cosa es que se haga bien y que sea conveniente, ya que:
a) hay controladores jurídicos con inadecuada preparación (no se olvide que un tercio de los notarios no hicieron oposiciones a notarías y bastantes ni son licenciados en derecho sino en económicas o peritos mercantiles, por lo que su condición de "profesional del derecho" es relativa)
b) no parece adecuado que pueda elegirse al controlador ¿Quién se imagina eligiendo al juez o al inspector de Hacienda?
Por el expresado motivo de no realizar el notario el control de legalidad, se anulan, total o parcialmente, 6 artículos y la misma razón lleva a anular la pretensión de que hagan fe a todos los efectos los testimonios parciales de capitulaciones, en lugar de ser calificadas por los funcionarios competentes.
La sentencia declara ilegal la creación reglamentaria de un registro de poderes sin base legal así como la obligatoria consulta del mismo por los notarios. El motivo, aparte la reserva de ley es la contradicción con el CC (Arts. 1733 y 1738) y, probablemente, aunque no lo diga la sentencia, con la Primera directiva 68/151/CC del Consejo de la UE, de 9 de marzo. El sistema es peligroso como puede verse en las resoluciones de la DGRN de 11 de mayo y 24 de octubre de 2005.
Por regular procedimientos ya regulados por la legislación hipotecaria (Arts. 202 y 203 y concordantes de la Ley hipotecaria), sobre todo suprimiendo la revisión judicial de las actas notariales, se declaran no ajustados a derecho los Arts. reguladores de las actas de notoriedad (209, 210, 220 y 224).
Otras cuestiones menores también son anuladas por la sentencia: la presunción de vecindad civil que se corresponda con el lugar del otorgamiento (contra el Art. 14 CC); la declaración de inhábiles de los sábados (Art. 48 Ley 30/92, de 26 de noviembre); la afirmación (Art. 157) de que las circunstancias de los comparecientes se hagan constar por sus manifestaciones en contra de los dispuesto en el Art. 23 de la Ley del Notariado; la posibilidad de que no presencie el notario la firma de la póliza. (el antiguo sistema de los corredores de comercio) del Art. 197 bis; también se anula la "caducidad" de las copias telemáticas
Se consagra por la sentencia el sistema de la suficiencia del juicio de capacidad del notario autorizante, discutido y discutible, establecido por el Art. 98 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre.
Se considera ajustado al derecho el sistema de acceso exclusivo (un monopolio de hecho en la gestión telemática) al contenido de los libros del Registro en el Art. 249, lo cual no ve con la misma claridad la Resolución de la Comisión de Competencia de 18 de mayo de 2008 sobre esta cuestión.
En resumen, el TS ha impedido que se altere el sistema de control de legalidad ahora existente por vía reglamentaria. Se fue preparando subrepticiamente ese pretendido resultado final a través de leyes extra-vagantes: (en el sentido de leyes formales con una finalidad determinada aprovechadas para lograr un resultado no pretendido inicialmente con el objetivo legal), véase:
- Ley 14/2000, de 29 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social que modifica el Art. 17. bis de la Ley del Notariado
- 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad
- Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal.
En ninguna de ellas se promueve el cambio pretendido. Si ha de cambiarse la Ley del Notariado o la Hipotecaria, los códigos de Comercio y Civil, los Ordenamientos civiles de las Comunidades con Derecho civil propio y la Ley de Enjuiciamiento Civil, incluso la Constitución, hágase de frente y por derecho, respetando los principios constitucionales y dentro del marco parlamentario.
La seguridad jurídica, en contra de lo que se ha dicho y escrito un destacado notario, no peligra. Los notarios con buen hacer, que son los más, no dudarán en seguir denegando la autorización de documentos ilegales o aquellos en los que adviertan fraude:
- Arts. 10.6 de la Ley 26/1984 de Consumidores
- 4.4 de la Ley 42/1998 de aprovechamiento por turno de inmuebles
- 20 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación
- 25.3 de la 42/2003 de Montes o la ya citada de prevención del fraude fiscal que impiden al notario autorizar determinadas escrituras si no se cumplen los requisitos citados en las mismas (ese y no otro es el control).
No hay que temer que nuevas ballenas varen en las playas.
En cuanto a la urgencia, más bien precipitación, exigida por el Consejo General del Notariado, es mala consejera. Recuérdese que la Ley hipotecaria, que establece el sistema de protección de la propiedad inmueble, se gesta de 1851 a 1861, y no ha ido tan mal. Hay cuestiones del Reglamento que precisan del refrendo legal para su eficacia, pero la mayoría no urgen y algunas no son convenientes. No se trata de que si un Reglamento es malo se apoye en algo malo con categoría formal de ley. Sería como decir que estos son mis principios y, si no le gustan, tengo otros.
