En el análisis de la globalización económica y de sus consecuencias jurídicas, enlazamos con esta realidad cada vez más frecuente. Sin embargo, no es un fenómeno ni mucho menos nuevo.
Lo que sucede es que el número de casos es mayor como consecuencia del desplazamiento de personas acaecido en las últimas décadas. Es frecuente el caso de una crisis matrimonial en la que al menos uno de los miembros de la pareja es nacional extranjero, y en el que la ruptura desemboca en el retorno a su país de origen. Cuando en la pareja hay hijos menores, la necesidad de reglamentar el ejercicio de guarda y custodia y el régimen de comunicaciones y visitas adquiere una "relevancia extraterritorial".
Y en estos supuestos, en suma, la tentación del ex cónyuge que fija su residencia en el extranjero a llevar consigo a sus hijos sin ningún tipo de consentimiento es elevada. Tampoco es infrecuente el caso en el que la salida del país se produce con posterioridad a la ruptura y con la intención de sustraer al otro progenitor de sus legítimos derechos inherentes a la patria potestad. Por último, es posible que la sustracción se produzca en el seno de una familia "convencional", en el que los progenitores son españoles de origen, e incluso fuera del ámbito familiar (acogida, tutela o adopción internacional).
El fenómeno no es pues nuevo, pero sí que la globalización y el consiguiente desplazamiento masivo de personas le ha conferido una especial relevancia, tanto por el número de supuestos como por el carácter "sensible" de la materia. Con el fenómeno de la globalización comparte igualmente la existencia de una reglamentación que se nutre de la dimensión interna, regional e internacional.
La protección específica en el plano internacional reposa fundamentalmente en el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción de menores. Se trata de un marco normativo que no prejuzga los derechos sobre los menores, sino que busca la restitución a su domicilio de residencia. Y opera entorno a la existencia de al menos una autoridad central en cada Estado miembro parte del Convenio (pueden ser varias en los Estados federales o con distintos sistemas jurídicos). Y son estas autoridades las que deben colaborar entre si (art. 7) "y promover la colaboración entre las autoridades competentes en sus respectivos Estados", para garantizar la restitución inmediata del menor. De esta forma, la persona, institución u organismo que reclame que un menor "ha sido objeto de traslado o retención con infracción del derecho de custodia" puede dirigirse a la autoridad central y solicitar su asistencia para la restitución del menor (art. 8). Por su parte, el art. 3 delimita los supuestos en los que el traslado o la retención se consideran ilícitos, y que son:
a) "cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención."
También en la dimensión del derecho internacional, nuestro país ha suscrito un Convenio bilateral con el Reino de Marruecos sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores, de fecha 30 de mayo de 1997.
Y en el ámbito del Consejo de Europa, organización internacional de cooperación regional, España es parte del Convenio Europeo relativo al Reconocimiento y la Ejecución de decisiones en Materia de Custodia de Menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980. Este instrumento permite el reconocimiento y ejecución de las sentencias dictadas en un Estado contratante, en el Estado donde un menor ha sido ilícitamente trasladado o en el que se niega el desarrollo del derecho de visita.
En el ámbito de la integración comunitaria, la norma de referencia es el Reglamento (CE) n° 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, aplicable en todo el todo el territorio de la Unión Europea excepto en Dinamarca. Este reglamento conocido como "Bruselas II" contiene normas relativas al traslado o retención ilícita de un menor. El art. 10 dispone que en caso de traslado o retención ilícitos de un menor, son competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor inmediatamente antes del "traslado o retención ilícitos".
Ya en el plano del derecho interno, y respecto a la tutela penal, el número 1 del art. 225 bis del vigente código penal dispone lo siguiente:
"1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años".
La conducta típica es pues sustraer al menor de edad de manera injustificada, considerando que es sustracción "el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda" o la retención del menor "incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa".
La tutela penal en su vertiente internacional aparece contemplada en el número 3 del precepto como un tipo agravado, al disponer que "cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución, la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior". Y el fundamento de la agravación radicaría en "las mayores dificultades de retorno del menor, pues los Estados se erigen en barrera de interposición entre padres e hijos, y por el peligro de que el traslado se utilice para obtener la aplicación de normas de Derecho internacional privado favorables al progenitor que se apodera del niño" (Auto AP de Tarragona de 28 de noviembre de 2003). Y parte de la doctrina considera aplicable el tipo agravado a los supuestos de traslado fuera de España, pero no a la modalidad de conducta de retención. La jurisprudencia niega la existencia de delito cuando es el progenitor custodio el que se traslada con los hijos a otro país (Auto AP de Madrid de 21 de febrero de 2008). El art. 622 del código penal por su parte, prevé la correlativa falta por infracción del régimen de custodia.
Por último, la reglamentación civil en nuestro derecho interno aparece contemplada en los arts. 103 y 158 del código civil que comportan un bloque protector para el menor. El primero de los preceptos se refiere a la adopción de medidas provisionales en el marco de un procedimiento judicial en materia de familia, y prevé expresamente en su número 1 las que han de adoptarse en el caso de riesgo de sustracción del menor. Y el precepto contenido en el art. 158 prevé en el marco de reglamentación de las relaciones paterno-filiales, aquellas medidas protectoras del menor a adoptar en cualquier proceso civil, penal o bien de jurisdicción voluntaria y señaladamente las "necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas".
