El Derecho a la protección de la Salud, reconocido constitucionalmente como «Principio Rector de la Política Social y Económica» en el artículo 43 CE y su directa vinculación con el artículo 15 de nuestra norma suprema , donde se consagra el «Derecho Fundamental» a la Vida, de inicio remarca la relevancia de arbitrar los medios, modos o formas adecuados («Estándares», «Protocolos» «Guías», etc.) para que la Salud (como concepto genérico) del titular del Derecho a la Prestación Sanitaria encuentre desarrollo en la práctica con las prevenciones establecidas en el artículo 53.3 CE , es decir, teniendo en cuenta que el iter legislativo de la protección del Derecho a la Salud vincula a los poderes públicos pero del mismo modo condiciona su defensa ante la jurisdicción ordinaria y , de modo directo, la práctica judicial , luego deriva la responsabilidad de su efectiva realización práctica, en última instancia, en los Profesionales Sanitarios, los cuales tienen como «…guía de su actuación /…/ el cumplimiento riguroso de las obligaciones deontológicas, /…/ y de los criterios de normo-praxis o, en su caso, los usos generales propios de su profesión» (ex artículo 4.5 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias), es decir, de lo denominado por doctrina y jurisprudencia como: LEX ARTIS AD HOC
En este sentido, tomando como base lo expuesto en la introducción, es preciso destacar que aunque en el artículo 6 de la Ley 14/1.986, de 25 de abril, General de Sanidad se empieza a dotar de contenido al genérico Derecho a la Protección a la Salud y destacando la existencia de un extenso acervo normativo tanto a nivel general como autonómico al respecto , (centrándonos en el objetivo del presente artículo) no existe un desarrollo explícito de normas derecho cogente que garanticen un marco rector valorativo uniforme de la actuación (de medios y resultados) médico-sanitaria. Por ello, son los Protocolos de Práctica Clínica (entre otras denominaciones) y la práctica jurisprudencial los que , tomando como punto de partida el "estado de la ciencia" en cada momento, establecen los "criterios de normo-praxis" al objeto de que el operador médico y jurídico pueda valorar si cada acto médico se realiza con el preceptivo "deber de cuidado" que limite la posible exigencia de responsabilidad por negligencia o error . Así , centrándonos en la calificación del concepto jurídico indeterminado en estudio y conforme a la dicción de las conocidas SSTS de 11 de marzo de 1991 y de 23 de marzo de 1993, coincidentes con el concepto acuñado por el civilista Don Luís Martínez Calcerrada, cabe afirmar que se trata de "…aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina – ciencia o arte médico que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia en otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida "
Así las cosas, tanto en la obligación de medios (de exigencia general en la medicina curativa) como en la de resultados (propia de la medicina satisfactiva ) es imprescindible tener en cuenta que al valorar la adecuación o no de un desempeño profesional en el ámbito médico sanitario a la Lex Artis los criterios interpretativos del cumplimiento de las "reglas de cuidado" no varían aunque , obviamente, si lo hacen el orden jurisdiccional al que accionar (civil, penal o contencioso-administrativo), los plazos, los títulos de imputación y el tipo de exigencia de responsabilidad. Por ello, es imprescindible no olvidar que este juicio valorativo no sólo debe tener en cuenta las exigencias de desempeño del "profesional medio" que se toma como referente en cada acto médico sino, y es un aspecto muy importante, el estado de salud precedente del paciente, la presión asistencial condicionante (especialmente, en Servicios Públicos) y , por supuesto, los medios de los que dispone el profesional (capacidad instalada) , entre otros factores, para que la anamnesis, diagnosis, prognosis y/o aplicación de la técnica quirúrgica o el tratamiento adecuado se ajuste al "estado de la ciencia" en ese preciso lapso temporal. Y , por otra parte, es conocido que no son escasos los supuestos en los que el "temor" del profesional sanitario a que no se tengan en cuenta estas variables (estado de salud precedente, carga de trabajo y medios disponibles, entre otras) desemboca en la aplicación de una "medicina defensiva" perjudicial, de todo punto, tanto para la eficiencia del sistema como para la seguridad del paciente, generando una actuación profesional extraordinariamente "celosa" con el cumplimiento del "standard" y una "praxis" alejada de la exigible, en muchas ocasiones, con la del "profesional medio".
Por todo ello , en mi opinión y desde la perspectiva tanto del profesional sanitario como del paciente, para que una actuación médica o quirúrgica pueda ser calificada como negligente o errónea debe soportar el juicio previo sobre si ese concreto proceder de "medios" o de "resultados" , según casos, se ciñó en su ejecución:
1º. A la "Lex" propia de la ciencia médica en general aplicable al caso o los criterios generales de actuación.
2º. En segunda instancia, si se realizaron todas las técnicas o procedimientos que exige la "Lex artis" específica para un paciente general indeterminado según sintomatología, antecedentes, patología, etc. Es decir, cumplimiento de los criterios ordinarios de actuación.
3º. Y, en última instancia, si en función del perfil clínico de un paciente concreto, en un momento determinado, con los medios disponibles y la formación que se presupone al responsable de cada acto médico, el proceder se ajustó a lo que dictan los conocimientos existentes por el estado de la ciencia según consensos generales aprobados por la comunidad científica , aplicando la diligencia propia , reiteramos, de un profesional medio (Lex Artis ad Hoc).
En este sentido, es necesario también destacar que la mera existencia de una lesión o daño "antijurídico" o que el paciente (administrado) no tenga el deber de soportar (ex artículo 141.1 de la LRJAPyPAC: " Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos") no es título suficiente para que proceda la exigencia de responsabilidad pues es doctrina consolidada , tanto del Consejo de Estado como del Tribunal Supremo y la jurisprudencia menor, que además de este daño el juicio valorativo referido sobre el cumplimento o no de la Lex Artis ad Hoc debe dar como resultado la evidencia del incumplimiento de la misma, obligando al que la alega a su prueba incluso mediante la utilización de presunciones (ex artículo 386 LEC), de forma que no existan dudas razonables sobre la existencia de una acción u omisión que por relación de causalidad ha generado un daño de tal intensidad que obliga a su reparación in natura o por equivalencia excluyéndose, por tanto, los supuestos de responsabilidad objetiva.
En el próximo artículo trataremos la doctrina del "Res Ipsa Loquitur" o Daño Desproporcionado.
