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Artículos de Opinión

22 de Julio de 2013

Los pactos parasociales a la luz de la Propuesta de Código Mercantil

Antonio Valmaña Cabanes,
Desarrolla su actividad profesional en la Oficina en Barcelona de Ceca Magán Abogados, principalmente en las áreas mercantil, procesal y concursal.


Tras prácticamente siete años de trabajo, la Comisión General de Codificación ya ha entregado al Ministerio de Justicia su Propuesta de Código Mercantil, con la que se quiere ordenar en un único y ambicioso texto (integrado por más de 1.900 artículos) toda la regulación mercantil, dispersa ahora entre múltiples normas. Pero este Código que justo ahora empieza su andadura legislativa, que deberá traducirse en la adopción por las Cortes de su articulado definitivo, no es un mero texto refundido, sino que aporta soluciones a determinadas cuestiones que, o bien no las hallaban en las normas vigentes, o bien se ha revelado precisa su modificación. Es por ello por lo que, durante los próximos meses, de manera paralela a la tramitación legislativa de la Propuesta, el modo en que plantea tratar cuestiones de la más diversa índole será objeto de análisis y debate.

El presente artículo pretende abordar una de las cuestiones respecto a las que la Propuesta se pronuncia de una manera significativa, como es el tratamiento de los pactos parasociales que afecten a sociedades no cotizadas. El hecho de que la Propuesta aborde esta figura tiene una importancia doble: por un lado, porque es la primera vez que se legisla de manera expresa sobre los mismos, más allá de la obligatoria publicidad de los pactos que afecten a sociedades cotizadas (artículo 519 de la Ley de Sociedades de Capital -LSC-, heredero del derogado artículo 112 de la Ley del Mercado de Valores, introducido a su vez por la Ley 26/2003, de 17 de julio) y más allá, también, del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, que regulaba el acceso al Registro Mercantil de un único tipo concreto de pacto parasocial como es el protocolo familiar; por otro lado, por la contundencia con que remarca que esos pactos son inoponibles a la sociedad sobre la que pretendan proyectar sus efectos.

A este respecto, señala el artículo 213-21 de la Propuesta que este tipo de pactos, celebrados entre todos o algunos de los socios, "estén o no depositados en el Registro mercantil, no serán oponibles a la sociedad. Los acuerdos sociales adoptados en contra de lo previsto en los pactos serán válidos". La redacción es clara y no deja espacios a la interpretación, lo cual es de agradecer en aras a la seguridad jurídica, por más que pueda discreparse después en lo relativo al contenido. En este sentido, es menester destacar que la inoponibilidad de los acuerdos extraestatutarios quedaría ya recogida por la simple afirmación de que "no serán oponibles a la sociedad" pero, a pesar de ello, han entendido los expertos que han elaborado la Propuesta que era necesaria una mención adicional, como es la de subrayar que los acuerdos adoptados en contravención del pacto tienen total validez. O lo que es lo mismo, que no cabe acción alguna de impugnación de los mismos alegando que no se ha respetado el pacto.

Esta precisión no está de más (en términos, insistimos, de garantizar la seguridad jurídica), porque viene a cerrar un debate que llevaba años abierto y respecto al que la jurisprudencia se había mostrado cambiante. Después de que la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 hubiera declarado que eran nulos todos los pactos reservados alcanzados entre los socios -entiéndase los celebrados al margen del contrato social-, la cuestión no generaba ningún tipo de dudas: estándose de acuerdo o no con la norma, lo cierto es que ésta era clara. Sin embargo, tanto la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 como la de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 modificaron la postura legislativa respecto a estos pactos extraestatutarios, sustituyendo la nulidad por la inoponibilidad. Es decir, aquellos pactos que con la Ley de 1951 no podían desplegar ningún efecto -ni siquiera inter partes- como consecuencia de su carácter nulo, pasaban a desplegar efectos contractuales entre sus firmantes, si bien eso no les permitía desplegar efectos erga omnes y, por tanto, afectar a un tercero como era en definitiva la sociedad.

Aunque las Leyes de 1989 y 1995 fueran claras respecto a la inoponibilidad, con una regulación que se ha mantenido en el actual artículo 29 de la LSC de 2010, la verdad es que tanto los operadores como una parte importante de la doctrina entendieron que la absoluta inoponibilidad debía ser modulada en determinados casos, sobre todo cuando los pactos hubieran sido suscritos por todos los socios (pactos omnilaterales), porque difícilmente podría predicarse en este tipo de situaciones que dichos pactos se mantuvieran verdaderamente reservados para la sociedad. El Tribunal Supremo acogió favorablemente al principio esta tendencia aperturista y, por ello, aceptó como válidamente efectuada una impugnación de acuerdos sociales basada en la infracción de un pacto extraestatutario: fue en su Sentencia 97/1992, de 10 de febrero, en la que entendió que la firma de ese pacto por parte de todos los socios podía interpretarse como una especie de junta general universal previa cuyos acuerdos, por tanto, resultaban vinculantes para la sociedad. Con esto, se evitaban las limitaciones que imponía el carácter tasado de las causas de impugnación (recogidas en el actual artículo 204 de la LSC y que la Propuesta mantiene en su artículo 214-11), aunque es evidente que se trataba de una interpretación jurisprudencial tremendamente extensiva, por más que podamos estar de acuerdo en su razonabilidad.

Consecuencia de ello, tras unos años de debate, el propio Supremo cambió radicalmente su postura y determinó, en su Sentencia 1136/2008, de 10 de diciembre, que no cabía admitir la impugnación de acuerdos sociales basada en la infracción de un pacto parasocial, por entender que un acuerdo con carácter meramente contractual no podía imponerse al ordenamiento societario, que reviste por otro lado carácter ius cogens. Y aunque siguen existiendo voces muy autorizadas en la doctrina que consideran que cabe conceder mayor eficacia societaria a los pactos extraestatutarios, lo cierto es que la postura del Supremo ya no ha variado y es la que recoge expresamente, como hemos apuntado, la Propuesta de Código Mercantil, al remarcar que los acuerdos sociales adoptados en contravención de los mismos gozarán de plena validez.

Desde el punto de vista de la seguridad jurídica, la norma resulta impecable, puesto que cierra el debate en un sentido determinado y evitará, si se aprueba finalmente como está redactada en este momento, que se mantengan las dudas acerca de la posibilidad de impugnación de acuerdos sociales por este motivo. Pero dicho esto, consideramos conveniente discrepar con la regulación propuesta, en el sentido de que cabría acoger con mayor amplitud la oponibilidad de los pactos a la sociedad, especialmente en dos situaciones que la Propuesta descarta por completo.

En primer lugar, cuando los pactos sean omnilaterales. Resulta evidente que el pacto suscrito entre unos determinados socios (por ejemplo, un sindicato de voto) obedecerá únicamente a los intereses particulares de los mismos y, por ello, no tiene por qué tener mayor trascendencia que la meramente contractual. Sin embargo, resulta evidente también que el pacto suscrito por la totalidad de los socios no difiere excesivamente -no al menos en lo sustantivo- de lo que serían los estatutos sociales o de lo que serían los acuerdos adoptados unánimemente en junta general universal (retomando en este punto la idea de la antes citada Sentencia 97/1992). Parece difícil sostener que el interés de la totalidad de los socios sea distinto del interés de la sociedad, cuando ésta no es en realidad más que un instrumento jurídico mediante el cual debe canalizarse el común acuerdo de tales socios, por lo que, a diferencia del pacto entre sólo unos cuantos de ellos, debería tener plena trascendencia en el seno de su sociedad.

En segundo lugar, cuando los pactos estén depositados en el Registro Mercantil. Su mero depósito garantiza ya, per se, la cognoscibilidad de los mismos por parte de cualquier tercero, razón por la cual la sociedad y cualquier eventual nuevo socio que quiera acceder a la misma podrá conocerlos. Si dicho depósito viene acompañado, además, de calificación por parte del Registrador, de modo que se asegure que se trata de pactos acordes a las normas del tipo social que corresponda, no debería haber problema alguno en aceptar que sirvan para la regulación de la sociedad en cuestión.

Nótese, sin embargo, que aplicar tantas garantías -si se interpretan cumulativamente- acaba vaciando de sentido el pacto parasocial: si lo firman todos los socios, respeta las normas del tipo y accede al Registro Mercantil, no encontramos ya diferencia alguna con los estatutos sociales, por lo que podría resultar más sencillo incorporar a éstos las cuestiones que los socios hayan pactado. Por ello, cabría seguir planteándose qué hacer con aquellos otros pactos que no reúnan todos los requisitos que les permitirían devenir estatutos sociales y, en particular, aquéllos que fueran omnilaterales pero que contuviesen alguna regulación contraria al tipo social con trascendencia sólo interna como, por ejemplo,  obligar a la unanimidad para la adopción de determinados acuerdos. Esta norma tendría como apuntábamos efectos meramente internos y, desde este punto de vista, sólo sería una plasmación de la autonomía de la voluntad de los socios que no afectaría a nadie más que a ellos mismos y a esa sociedad que -cabe recordarlo- es suya y de nadie más. Por ello, podría ser interesante permitir que la infracción de ese pacto alcanzado entre todos ellos pudiera servir de base para una impugnación del acuerdo social resultante, adoptado en definitiva en contra de la voluntad que todos los socios habían expresado previamente en un momento determinado. No es éste el sentido de la Propuesta, pero precisamente para eso está su tramitación: para analizarla y, en su caso, debatirla. 


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