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Modificación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados… por Real Decreto-ley, por supuesto (de enfermedades y remedios)

4 de Diciembre de 2018

(A propósito del Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, y el lío de las hipotecas)

Javier Fuertes,
Abogado


Un nada pacífico otoño, en términos jurídicos, nos ha traído la publicación en el Boletín Oficial del Estado del Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

Aunque el embrollo viene de atrás, conviene recordar (sin hacer demasiada memoria) que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó tres sentencias (1505/2018, de 16 de octubre, 1523/2018, de 22 de octubre, y 1531/2018, de 23 de octubre) anulando el artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, precepto que establecía, en relación a la determinación del sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en los documentos notariales,  que "cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario".

Tanto la Ley (artículo 29) como el Reglamento (artículo 68) establecían que "será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan", pero solo el Reglamento recogía la previsión que ahora se anula.

La discusión no es precisamente nueva, y se remonta a la aprobación del Reglamento del año 1995. Y es que, mientras el vigente texto refundido Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados aprobado mediante el correspondiente Real Decreto legislativo (que no Real Decreto-ley) en septiembre de 1993, en el Reglamento de 1995 se introduce una innovación respecto a las previsiones establecidas tanto en la regulación anterior (texto refundido de 1980 y Reglamento de 1981, aprobado por el Real Decreto 3494/1981, de 29 de diciembre), novedad que se corresponde con el inciso que anulan las sentencias dictadas en octubre por la Sección especializada en tributos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, al entender que "el artículo 68.2 del reglamento, por tanto, no tiene el carácter interpretativo o aclaratorio que le otorga la jurisprudencia que ahora modificamos, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo, ilegalidad que debemos declarar en la presente sentencia conforme dispone el artículo 27.3 de la Ley de esta".

Situación que bien pudiera hacer pensar que hemos tardado más de veinte años en darnos cuenta de este desajuste normativo por ir la norma reglamentaria más allá de lo que establecía la Ley y, por otra parte, que las tres referidas sentencias se empeñan en anular, esto es, que las de 22 y 23 de octubre  pretenden la anulación algo que ya estaba anulado, algo que no resulta nada fácil, pues difícilmente (eufemismo por imposible) se puede anular una norma que ya ha sido anulada (salvo que sigamos innovando y creemos la figura de la "reanulación" equivalente a la de "rematar").

Pero lo cierto es que el inciso final de ese artículo 68 del Reglamento del Impuesto de Actos, ese en el que se disponía que "cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario" ha sido anulado (e, incluso, reanulado), lo que da lugar a la revisión de la doctrina jurisprudencial anterior y a establecer que "el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria es el acreedor hipotecario, no el prestatario", decisión nada pacífica, ya que cuenta con dos votos particulares

Historia que, como bien sabemos, no acaba ahí, al reabrirse por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo el análisis de la cuestión, de manera que antes de transcurrido un mes el Pleno de la Sala revisa el criterio y vuelve a la anterior doctrina.

Y ello nos lleva a que, inmediatamente, el Gobierno dicta el Real Decreto-ley 17, 2018, de 8 de noviembre, mediante el que añade un segundo párrafo al artículo 29 de la Ley en el que establece que "cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista", es decir, justo lo contrario de lo que decía el precepto reglamentario que había sido anulado.

Actuación que plantea interrogantes jurídicos sobre aspectos tanto formales como materiales. Es el caso de la existencia de una situación de extraordinaria y urgente necesidad que describe el Real Decreto-ley, situación que no parece diferir de la que existía quince días antes cuando se dan a conocer las sentencias de la Sección Segunda, lo que hace preguntarse por qué el Gobierno no adoptó esa decisión entonces y permitió que durante dos semanas se mantuviera esa incertidumbre y sus efectos.

Tampoco se entiende ese cambio veinte años después que, tal vez, habría que plantearse en términos de seguridad jurídica. Ni la ruptura del equilibrio del conjunto de condiciones que configuraban el esos contratos de préstamo de garantía hipotecaria.

Y, menos aún, que (ilusamente) se pretenda que un cambio en las condiciones no puede ser trasladado al mercado, es decir, que las entidades financieras no pueden trasladar al prestatario ese coste, algo que sería lo mismo que pretender prohibir al transportista repercutir el aumento de los costes del combustible, ya que esos incrementos, en una economía de mercado (artículo 38 de la Constitución) forman, ineludiblemente, parte del producto o del servicio final, ya sea como aumento de los gastos o del tipo de interés, algo que, a la postre, puede dejar en peor posición a quienes se pretende proteger.

Por cierto ¿alguien se acuerda de la Ley de Crédito Inmobiliario y de su Reglamento de Desarrollo? El proyecto de Ley se presentó en el Congreso hace un año, y allí sigue, y el Reglamento duerme el sueño de los justos en el Plan Normativo Anual.

Y es que ni siquiera se han valorado otras opciones, como pudiera ser la exención del impuesto en los casos de primera vivienda o vivienda habitual, su deducción a las personas físicas o su mera desaparición, más aún si tenemos en cuenta que se introduce en el artículo 45.I B) de la propia Ley la exención de "las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria en las que el prestatario sea alguna de las personas o entidades incluidas en la letra A) anterior... ya veremos lo que sucede en la práctica y lo que opinan dentro de un año las personas que contraten préstamos hipotecarios con garantía hipotecaria, no vaya a ser que haya sido peor el remedio que la enfermedad.

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