Con sorpresa leo la sentencia de la Sala de lo Penal del TS nº 557/2017 de 13.07.2017 en el recurso de casación nº 56/2017: que acepta como fundamento de la sentencia 586/2016 que “la gravedad de las penas asociadas al art. 197.2 del CP son bien expresivas de la necesidad de una fundada y grave afectación del bien jurídico protegido, que no es la intimidad, entendida en el sentido que proclama el art. 18.1 de la CE, sino la autodeterminación informativa a que se refiere el art. 18.4 del texto constitucional.
Cabría casar la sentencia por error objetivo al hablar de la gravedad de las penas asociadas al art. 197.2 que son, in fine "de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses", con lo que una pena que podría concluir en una sanción sin ingreso en prisión no permite esa calificación.
Cabría casarla también por error objetivo en la interpretación del significado del art 18CE78, apartados 1 y 4 por afirmar que "su sentido es diferente". Pero lo que sorprendente es la cita en "palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la protección de los datos de carácter personal deriva del art. 18.4 CE y consagra "en sí mismo un derecho o libertad fundamental" ( SSTC 254/1993, de 20 de julio; y 254/2000, de 30 de noviembre, entre otras), que "excede el ámbito propio del derecho fundamental a la intimidad ( art. 18.1 CE ), y que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona" que constituye un error de concepto: el derecho se establece en el art. 18.1 y el art.18.4 lo único que hace es exigir que su desarrollo, se haga mediante ley; por tanto, es errónea esa afirmación.
Dice el 18.1CE78: "Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y el 18.4CE78 dice: La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. Al analizar lo que significa según el art. 3.1 CC: 1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas resulta que: 1.- El sentido propio de las palabras es el mismo. Las palabras son las mismas: "el honor a la intimidad personal y familiar". 2.- El contexto es el mismo. Se trata del mismo artículo donde en el primer apartado se habla del derecho "al honor a la intimidad personal y familiar" y en el cuarto apartado se establece que la ley limitará el uso de la informática para garantizar esos derechos "al honor a la intimidad personal y familiar". 3.- Los antecedentes históricos y legislativos son los mismos. Aparecen en el mismo documento, la CE78, y los antecedentes del contexto y de las palabras al ser idénticos no pueden ser diferentes. 4.- La realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas son las mismas. Es el mismo acto del juicio respecto de los mismos hechos acreditados y 5.- El espíritu y la finalidad de aquellas, las palabras, son los mismos. Se trata de declarar un derecho, que consta en el apartado 1 y del encargo a la ley de que la proteja, que es lo que dice el apartado 4, con lo que no cabe mayor identidad conceptual.
Cuando la sentencia que no se casa dice: Se trata de una mutación histórica de innegable trascendencia conceptual, de un derecho de nueva generación que otorgaría a cada ciudadano el control sobre la información que nos concierne personalmente, sea íntima o no, para preservar, de este modo y en último extremo, la propia identidad, nuestra dignidad y libertad" incurre de nuevo en error pues no hay "una mutación histórica de innegable trascendencia conceptual" sino sólo terminológica. La protección "al honor a la intimidad personal y familiar" se recogía ya en el art. 497CP de la previa dictadura: "El que para descubrir los secretos de otro se apoderase de sus papeles o cartas y divulgare aquellos será castigado con las penas de arresto mayor y multa de 10.000 a 200.000 pesetas. Si no los divulgare las penas serán de arresto mayor y multa de 10000 a 50.000 pesetas. Esta disposición no s aplicable a los padres, tutores o quienes hagan sus veces en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o menores que se hallen bajo su dependencia" que es de directa aplicación.
También cabría aplicar el art. 498CP: El administrador, dependiente o criado que en tal concepto supiere los secretos de su principal y los divulgara será castigado con las penas de arresto mayor y multa de 10.000 a 50.000 pesetas, porque el "principal" de un funcionario del estado encargado de la custodia y administración de la información secreta y/o reservada que existe sobre él es su "soberano"; todo ciudadano donde, según establece el art. 1.2 CE78, "reside la soberanía y del que emanan todos los poderes del Estado" que elige con su voto, que incluye a los funcionarios agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
Que la sentencia cuya casación se pide sea exculpatoria no justifica la negativa a casarla. Si los acusados merecen ser condenados por atropello del derecho de su víctima y no se los condena, la víctima no recibe la tutela judicial efectiva que establece el art. 24.1 CE78. Ningún argumento procesal puede permitir incumplir este derecho fundamental. La única disculpa que se me ocurre, si los mandantes tuvieran derecho a obtener esa información, sería la de valorar lo actuado sólo como una falta de formalidad al dar la información fruto de la confianza de los agentes implicados en que la petición de intermediación la hiciera quien tenía derecho a tenerla, aunque fuera por medio de un intermediario no debidamente acreditado.
