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Presunciones Potemkin

1 de Marzo de 2019

En el año 1783, Grigori Potemkin culminó la conquista de Crimea al mando de las tropas imperiales rusas con un coste devastador para esa región, que quedó reducida a baldíos terrenos sembrados de cadáveres y escombros. Naturalmente, algo había que hacer ante la inminente visita de la zarina Catalina la Grande a sus nuevas posesiones. Toda vez que no había tiempo material para iniciar una reconstrucción, el mariscal Potemkin, según refiere el diplomático sajón Georg von Helbig, ordenó la fabricación de una serie de bastidores que, a la manera de un frente escénico teatral, simulase un pueblo con sus casas, comercios, iglesias, escuelas, graneros, etc.

Raúl C. Cancio Fernández,
Doctor en Derecho. Letrado del Tribunal Supremo. Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación


De esa manera, en el año 1787, Catalina II, desde una colina, pudo apreciar un apacible paisaje conquistado, sin que devastación y muerte empañaran su visita. Es lo que, en acuñación del referido embajador, se conocen como Potemkinsche Dörfer («Pueblos Potemkin»), con manifestaciones ulteriores tan lacerantes como el campo de concentración nazi de Theresienstadt o el gulag de Magadan; las lujosas oficinas fake de Enron en el centro de Houston; los cutres escaparates bien surtidos en Enniskillen con ocasión del G8 de 2013 o films como El show de Truman o la serie televisiva Wayward Pines.

 Este exótico proemio no tiene otro objeto que ilustrar de lo absurdo de la vacuidad, lo melancólico de construcciones -arquitectónicas, doctrinales, morales y legislativas, desde luego- hueras de contenido. En este sentido, hay un precepto en la nueva (no tan nueva ya) Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa que es paradigma de la tramoya normativa.

Me refiero naturalmente a la presunción contemplada en el artículo 88.3.d) LJCA, que refuerza la posible concurrencia del interés casacional objetivo del recurso cuando la resolución impugnada resuelva recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión o agencias estatales cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en instancia única, no extendiéndose por consiguiente a las sentencias dictadas por dicha Sala en apelación (ATS de 18 de abril de 2017), de conformidad con la atribución competencial diseñada para este órgano jurisdiccional en el artículo 11 LJCA y muy especialmente, de lo dispuesto de forma específica en la Disposición adicional cuarta de la referida ley, en cuya previsión lo determinante es la naturaleza del órgano que dicta el acto, sea éste recurrible directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sea susceptible de recurso ordinario. En definitiva, una regla específica de atribución competencial en función del órgano de procedencia y de la materia sobre la que versa el recurso, que modifica la regla general. Esta previsión especial concierne a las resoluciones y disposiciones de organismos con especiales funciones de regulación y/o supervisión en determinados ámbitos.

Como bien ha sentado la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Auto de 18 de octubre de 2017, la expresión contenida en el citado artículo 88.3.d) LJCA se refiere única y exclusivamente a los organismos reguladores o supervisores, que se radican fuera del organigrama de la Administración General del Estado y que poseen independencia o autonomía funcional. Y así se desprende también de lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley 40/2015 del Sector Público cuando define a las autoridades administrativas independientes, siendo, por tanto y a estos efectos, lo verdaderamente relevante para la consideración de organismos reguladores o supervisores, el factor de su independencia y autonomía funcional respecto de la Administración del Estado cuando ejercen sus funciones de regulación y supervisión.

Por lo que respecta al sintagma de «agencia estatal» -no tenemos ni tiempo ni espacio para extendernos aquí sobre estos instrumentos de gestión administrativa creados en principio de siglo en los Estados Unidos y que se desenvuelven en todos los ámbitos, desde la agricultura a la investigación espacial, pasando por la seguridad, como fórmula organizativa general, dotada de un mayor nivel de autonomía y de flexibilidad en la gestión, y que, paralelamente, refuerza los mecanismos de control de eficacia, promoviendo una cultura de responsabilización por resultados- y que en nuestro ordenamiento jurídico, tuvimos que esperar para que se regulasen hasta la Ley 28/2006, de 18 de julio, actualmente derogada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Habiendo desaparecido todas aquellas agencias estatales, la competencia de la Audiencia Nacional se limita, consecuentemente, a conocer de los actos emanados de la Agencia de Protección de Datos, pero al socaire de calificar a ésta como «organismo regulador o de supervisión», pero no como agencia, colocando al artículo 88.3.d) LJCA en la más absoluta de las irrelevancias, únicamente argüido por los quejosos, en un postrer intento de abrir las puertas de la casación, cuando el acto recurrido ha sido dictado por la AEAT, en la vana pretensión de encajar ese organismo en el apartado d) de la presunciones legales del artículo 88.3 LJCA. Y es que, no debe olvidarse que, pese a su denominación, la AEAT no es jurídicamente una agencia estatal, pues recuérdese que, desde su creación por el artículo 103 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991, ha estado siempre excluida de la normativa específica de las agencias, al estar comprendida en la disposición adicional novena de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

Aún si calificáramos, a los solos efectos dialécticos, de agencia ordinaria a la AEAT, repárese que en todos estos supuestos, las resoluciones recurridas no resuelven un recurso contra un acto de la AEAT sino contra una resolución del TEAC o del TEAR, que es otra cosa muy distinta.


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