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Prueba y carga de la prueba en los procesos de usura

7 de Marzo de 2019

Faustino Cordón Moreno,
Catedrático de Derecho Procesal


1. Según dispone el art. 1º de la Ley de Represión de la Usura (LRU), para que un préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso". La STS 628/2015, de 25 de noviembre (RJ 2015/5001) analiza diversos criterios que pueden ser tenidos en cuenta para determinar si la segunda de tales desproporciones (respecto de las "circunstancias del caso") concurre en el caso concreto que decide. De ellos solo me detendré en el expuesto en el apartado quinto de su fundamento jurídico tercero, en el que se dice:

"En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito "revolving" no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

(...)

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico."

2. Del citado texto deriva: 1) que el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivar de ser menores las garantías concertadas, que constituye una de las "circunstancias del caso", concurre y "puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la LRU, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado"; 2) que solo ese mayor riesgo no puede justificar una elevación como la que tuvo lugar en el caso resuelto por la sentencia, si no se prueba la concurrencia de (otras) circunstancias excepcionales; 3) que la prueba de esas circunstancias excepcionales -entre ellas, que comprobó adecuadamente "la capacidad de pago del prestatario"- incumbe a la entidad financiera, que deberá soportar las consecuencias negativas de la falta de prueba; y 4) que de esa falta de prueba -de esas demás circunstancias excepcionales- deriva que el interés pactado deba considerarse "desproporcionado".

La sentencia, por tanto, parte de que las circunstancias determinantes de la excepcionalidad no han sido probadas, atribuye a la entidad financiera las consecuencias de su falta de prueba y concluye a partir de ello que el interés pactado es desproporcionado. Es decir, deduce una consecuencia jurídica -el carácter "desproporcionado" del interés pactado- de unos hechos -la concurrencia en el caso de circunstancias normales o, mejor, la no concurrencia de circunstancias excepcionales- fijados por ella -por la sentencia de casación- aplicando la regla del onus probandi del art. 217 LEC.

Con ello contradice tanto al Juzgado como a la Audiencia Provincial que en las instancias habían estimado la no concurrencia de la desproporcionalidad -consecuencia jurídica- a partir -se supone- de la existencia de unos hechos, de unas circunstancias concurrentes en el caso, que consideraron dentro de la normalidad, salvo que se entienda que resolvieron sin soporte probatorio alguno, lo que no parece porque en las sentencias de instancia en ningún momento se alude a la inexistencia de prueba o a la existencia de un déficit probatorio.

Pero si lo anterior es cierto, se puede sostener que la sentencia de casación contradice una conclusión probatoria, que llevó al Juzgado y a la Audiencia a la fijación, explícita o implícita, de unos hechos -las "circunstancias del caso"-, que no fue denunciada en casación por la vía adecuada porque no se interpuso el recurso extraordinario por infracción procesal. Planteado solo el recurso de casación, el TS podía discutir la valoración jurídica -conclusión de no desproporcionalidad-, pero solo a partir de los hechos fijados -explícita o implícitamente- por la Audiencia Provincial; en ningún caso podía cuestionar  la fijación de estos hechos a través de la valoración de la prueba, que -insisto- solo pudieron alterarse por medio del recurso extraordinario por infracción procesal; y, dentro de este recurso, solo de manera excepcional, si concurría alguno de los supuestos en los que, según la jurisprudencia, es posible la revisión fáctica de la sentencia en sede de recursos extraordinarios: la existencia de error patente o de arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva de la art. 24 CE. Y, como ha recordado la STS 246/2016, de 13 de abril (RJ 2016\1493), "no debe confundirse la revisión de la valoración de la prueba que, excepcionalmente, puede llegar a realizarse ..., con la revisión de la valoración jurídica.", que es la materia propia del recurso de casación.

En definitiva, el TS debe partir, en el recurso de casación, de los hechos fijados -explícita o implícitamente- por la sentencia de instancia: ni se pueden introducir en este recurso hechos nuevos en el debate, que conformen de forma diferente el supuesto a decidir, ni se pueden discutir en él los fijados en la sentencia recurrida, salvo los casos excepcionales antes vistos y siempre que se interponga el recurso extraordinario por infracción procesal, porque la casación no es una tercera instancia. Y no cabe duda de que, aplicando la regla del onus probandi (art. 217 LEC), la sentencia del TS modificó la base fáctica de la sentencia recurrida fuera del cauce legalmente establecido, porque dicho precepto es una norma legal de naturaleza procesal puesta a disposición del juez para la fijación definitiva de los hechos que constituyen el fundamento de la sentencia (V., por ejemplo, la STS de 12 de noviembre de 2015 (JUR 2015/270611). Con más razón todavía, si se tiene en cuenta que tampoco se interpuso en el caso el correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal invocando como infringida esta norma reguladora de la sentencia.

3. Ciertamente podría entenderse que en materia de usura no existen tales limitaciones para el TS en el recurso de casación y que, al amparo de lo dispuesto en el antiguo art. 2 de la LRU (actual art. 319.3 LEC), el TS sí puede revisar la base fáctica de la sentencia (prescindiendo, por tanto, del cauce legalmente establecido, que es el recurso extraordinario por infracción procesal). Así lo ha entendido un sector de la doctrina y de la jurisprudencia (V., por ej., la STS de 10 de mayo de 2000, RJ 2000/3407). Pero no parece que sea esta la interpretación correcta del ahora art. 319.3 LEC. La doctrina, vigente el art. 2 LRU, ya criticó con fuerza la atribución al órgano judicial de casación de una facultad de apreciación directa sobre la prueba, por entender que no le es propia y que no se compadece con el instituto de la casación (V., por todos, F. Jiménez Conde, "La apreciación de la prueba legal y su impugnación", Salamanca 1978, págs. 280-292). Y esta crítica debe acentuarse después de la entrada en vigor del art. 319.3 LEC. El precepto no está situado en sede de casación, sino dentro del artículo que regula la valoración de la prueba documental pública, limitándose a excepcionar en los procesos de usura la valoración tasada que de este medio de prueba realiza el legislador en el apartado primero del mismo. Con claridad puede concluirse que voluntad del legislador ha sido restringir la aplicación del precepto a la valoración de la prueba documental pública por los órganos judiciales de instancia. Y así lo ha entendido nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo, en la STS de 22 de febrero de 2013 (RJ 2013/1609), con doctrina reiterada por la STS de 1 de marzo de 2013 (RJ 2013/2280).

No estará de más mencionar que cuando el proceso versa sobre la tutela (civil) de derechos fundamentales sustantivos el TS también parece haber ampliado las facultades del órgano de casación sobre el juicio de hecho (V., por ej., la STS 278/2017, de 9 de mayo (RJ 2017/2477); pero, como ha precisado la STS 24 de julio de 2012 (RJ 2012/8371), "este principio no puede llevar a desvirtuar la naturaleza del recurso de casación, solicitando del Tribunal Supremo que corrija la concreta fijación de los hechos efectuada en la sentencia recurrida o que realice una nueva valoración de la prueba en su conjunto, o proponiendo una calificación que hace supuesto de dicha revisión."

Por lo demás, aun manteniendo la tesis de que el TS puede revisar el juicio de hecho del tribunal de instancia, es muy discutible que pueda hacerlo si dicho juicio no es atacado por el recurrente interponiendo el correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal. En mi opinión, nunca podrá realizar esa revisión de oficio. Y esto es lo que hace la sentencia analizada cuando afirma que "La entidad financiera que concedió el crédito "revolving" no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo."

Por lo demás, la sentencia de instancia, al sostener que el interés no era desproporcionado (cuestión jurídica) no se basó en unos hechos fijados como resultado de aplicar la regla de la carga de la prueba del art. 217 LEC, sino que, como ya dije anteriormente, hay que entender que se basó en la concurrencia -explícita o implícita- de unas circunstancias que fijó como hechos en la sentencia y que no fueron atacadas por el cauce procesal adecuado (recurso extraordinario por infracción procesal). Y si tal recurso no se interpuso y la cuestión de la carga de la prueba no se planteó en la instancia ni tampoco fue invocada en el correspondiente recurso (extraordinario por infracción procesal), no parece que la misma (la regla del onus probandi) pueda ser invocada como fundamento de la sentencia estimatoria del recurso de casación.


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