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¿Publicidad o publicidad encubierta?

18 de Octubre de 2016

El diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en su tercera acepción, define la publicidad como la “divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc.”.

Carlos Rodríguez Díaz,
Abogado. Bufete Rodríguez Díaz.
Profesor de Derecho Civil de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla


Podríamos decir que la publicidad es aquello que encontramos por todas partes pero que no siempre es identificable como tal. Desde un punto de vista jurídico, se entiende como "toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones" (Artículo 2 de la Ley General de Publicidad).

En base a esta definición, la doctrina, aunque con algunas discrepancias, ha ido desgranando a lo largo de los años el conocido como Principio de Autenticidad, que establece que toda información comercial debe ser fácilmente reconocida como tal por el consumidor, precisando el mensaje comercial y no confundirlo con un medio informativo.

De lo expuesto se deriva un nuevo concepto conocido como Publicidad Encubierta. Dicho concepto, lo encontramos únicamente regulado por la Ley General de Comunicación Audiovisual, que en su artículo 2.32, establece que la Publicidad Encubierta es "la presentación verbal o visual, directa o indirecta, de los bienes, servicios, nombre, marca o actividades de un productor de mercancías o un prestador de servicios en programas de televisión, distinta del emplazamiento del producto, en que tal presentación tenga, de manera intencionada por parte del prestador del servicio de comunicación audiovisual, un propósito publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a la naturaleza de dicha presentación. Esta presentación se considerará intencionada, en particular, si se hace a cambio de contraprestación a favor del prestador de servicio".

De la definición anterior, podemos deducir que los requisitos que deben darse para encontrarnos ante un supuesto de publicidad engañosa o encubierta son la presentación del mensaje dentro de la comunicación comercial, un propósito publicitario y la susceptibilidad de inducir a error al público en cuanto a la naturaleza de la inserción del mensaje -si un mensaje publicitario no es reconocido como tal, constituiría una comunicación encubierta-.

De esta manera, observamos que, con la publicidad encubierta, el prestador del servicio tiene como objetivo, además de crear necesidad de consumo captando una mayor atención del consumidor y abaratar costes, promocionar o dar a conocer productos cuya publicidad está prohibida o muy restringida, como pueden ser el tabaco, el alcohol o los medicamentos con receta.

Lo anterior vulneraría el principio de autenticidad recogido en el artículo 9.1 del Código Consolidado ICC en Materia de Publicidad Comercial y Mercadotecnia, que dispone que toda información comercial debe ser fácilmente reconocida como tal por el consumidor y que se debe precisar el mensaje comercial y no confundirlo con un medio informativo.

La sociedad ha ido evolucionando, y con ella las formas de hacer publicidad. Hasta hace unos años, la publicidad encubierta era frecuente únicamente en los medios escritos; sin embargo, en la actualidad podemos encontrarla en los medios audiovisuales, videojuegos, el cine o las redes sociales. Este último supuesto de las redes sociales es quizás el que resulta más difícil de identificar y, en consecuencia de evitar, debido a la dificultad de establecer límites legales concretos.

Hoy en día existen entidades, tanto a nivel nacional como internacional, encargadas de velar por una buena publicidad: por una publicidad veraz, legal, honesta y leal. Así, a nivel nacional, destaca Autocontrol de la Publicidad (Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial), que pertenece a la red europea de órganos de resolución extrajudicial de litigios con los consumidores (EASA) gestionada, en la actualidad, por la Dirección General de Justicia y Consumidores de la Comisión Europea.

El Jurado de la Publicidad de Autocontrol, órgano especializado en materia deontológico-publicitaria, formado por personas independientes, con las atribuciones que se especifican en el Reglamento que lo regula, está encargado de la resolución extrajudicial de controversias y reclamaciones en materia de comunicación comercial. En una de sus resoluciones, concretamente la dictada por la Sección Cuarta, de fecha 26 de enero de 2006, expuso, en el Fundamento de derecho primero, que "los destinatarios esperan que los mensajes informativos posean un grado de objetividad y neutralidad mayor que el de los mensajes publicitarios. Pero si un mensaje publicitario se disfraza bajo la apariencia de un mensaje informativo, se puede desencadenar un grave error en sus destinatarios, que pueden atribuir al mensaje publicitario el mismo grado de objetividad y neutralidad que al mensaje informativo".

Por todo ello, el Consejo Audiovisual de Andalucía, estableció una serie de pautas dirigidas a los medios de comunicación audiovisuales para evitar que la publicidad pudiera incurrir en supuestos de publicidad encubierta. Estas son, entre otras, informar del emplazamiento del producto, no aludir directamente a una marca ni usar un vocabulario laudatorio hacia ella, no incitar al consumo del producto y utilizar la palabra "publi" o similar en internet.

En la mayoría de ocasiones, al no llevarse a cabo la promoción del  producto de una manera explícita, clara o abierta, y desarrollándolo de manera oculta, esa ocultación por sí misma entraña un riesgo de provocar el error en los consumidores y, a través del estímulo no consciente, inducirles al consumo del producto, pudiendo verse alterada su voluntad real de consumo.


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