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Artículos de Opinión

¿Puede reconocerse el repudio islámico por los juzgados y tribunales españoles?

7 de Junio de 2018

Manuel Ángel Gómez Valenzuela,
Abogado
Graduado en Derecho por la UNED con Premio Extraordinario


I-. EL REPUDIO

A diferencia de los ordenamientos jurídicos occidentales, el Derecho islámico no reconoce la separación, consagrando, al efecto, dos modos de disolver el vínculo matrimonial, a saber: el divorcio y el repudio, siendo este último una figura arraigada en la inmensa mayoría de los países árabes.

Siguiendo el esquema trazado por el Tribunal Supremo[1], se puede distinguir dos CLASES DE REPUDIO: el talaq y el khol. La diferencia entre ambos subyace, grosso modo, en que el talaq únicamente lo puede promover el varón sin que sea requisito obligatorio la concurrencia de justa causa, ni tampoco el consentimiento de la mujer contrayente, mientras que el khol, el cual puede promoverlo también la mujer, se produce al abrigo del mutuo consentimiento de los cónyuges,  debiendo concurrir una compensación, generalmente, de carácter pecuniario. Sin embargo, a pesar de que en éste último existe más equilibrio entras ambas partes, la realidad dista mucho de ligar con la igualdad, a tenor de que únicamente podrá promover la mujer el repudio cuando esta posibilidad se haya previsto en el contrato matrimonial, mediando una compensación económica, generalmente excesiva, a satisfacer al marido.

II-. REQUISITOS PARA EL RECONOCIMIENTO DEL REPUDIO EN ESPAÑA

Acogiéndonos a la jurisprudencia, son variados los parámetros que han seguido nuestros Tribunales para el reconocimiento del repudio no activando la cláusula del orden público (artículo 12.3 del Código Civil).

Así, valora el Tribunal Supremo que la autoridad que autoriza el repudio en el Estado de origen, independientemente que tenga naturaleza jurisdiccional o no, esté investida de imperium, exponiéndolo, claramente, el Auto de 6 de febrero de 1996 del Tribunal Supremo (RJ 1998\7192) cuyo fundamento de derecho segundo expone, antes de denegar el reconocimiento, que "no se ha probado que no se trate de un puro divorcio privadamente pactado por los esposos sin intervención resolutoria alguna de juez o funcionario público revestido de «imperium»; y por lo mismo, la petición no ha de prosperar."

También se tiene en cuenta que el repudio sea irrevocable. No obstante, nuestra jurisprudencia, alejada de cualquier automatismo, ha concedido el exequátur aun cuando inicialmente el repudio se configuró como revocable atendiendo a que en el momento de la solicitud del reconocimiento aquél devino irrevocable por haber transcurrido el plazo concedido para su revocación, como lo muestra el Auto del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1998 (RJ 1998\3563) que otorgó el exequátur porque transcurrió el plazo para que el varón pudiese revocar la disolución del vínculo, deviniendo irrevocable el repudio que inicialmente no se configuró como tal. Sin embargo, y tal y como ejemplifica el Auto del Alto Tribunal de 23 de julio de 1996, no siempre se ha seguido esta línea, pues la resolución meritada no tuvo en cuenta para conceder el exequátur que en el ordenamiento jurídico marroquí si transcurren tres meses sin que el marido se reconcilie con la mujer el repudio deviene irrevocable, constituyendo este hacer del Tribunal un ejemplo claro de interpretación del expediente del orden público de un modo abstracto, desligándose de los avatares del caso en cuestión.

Además, el Tribunal Supremo valora que se haya respetado el derecho de defensa de la mujer repudiada[2], salvo que el reconocimiento sea instado por ella, valorándose así por los Tribunales, como canon hermeneútico, quien es el cónyuge que insta la resolución, pues tratándose de hacer justicia en el caso concreto no se puede coartar, bajo cualquier formulismo, el ius nubendi de una mujer que en el Estado de origen fue objeto de una discriminación[3], pues se estaría privando a la mujer repudiada del derecho a contraer un nuevo matrimonio a causa del no reconocimiento de un modo de disolver el anterior matrimonio, como es el repudio, fraguado, generalmente, a instancias y unilateralmente por el marido.

III-. EVOLUCIÓN DE LA CLÁUSULA DEL ORDEN PÚBLICO

Dada la relación que tiene el repudio, desde el prisma de su reconocimiento en España, con la cláusula del orden público, se puede definir éste como "el conjunto de normas o derechos que se reputan esenciales en el ordenamiento jurídico del Estado requerido, es decir, aquellos principios y valores jurídicos, políticos o morales que, por ser fundamentales, merecen la consideración de irrenunciables"[4].

En la actualidad, a diferencia de lo que ha acontecido años atrás, los Juzgados y Tribunales han acogido un modelo ecléctico de orden público, rehusando ensayar, salvo alguna excepción, una interpretación formalista de los derechos fundamentales al abrigo de un concepto abstracto del orden público, para dirigirse a una aplicación más arraigada con el caso concreto y la justicia material.

A primera vista, e hilando con lo manifestado líneas más arriba, el repudio unilateral o el talaq nunca podría ser reconocido en España, a colación de los principios en que se fundamenta el ordenamiento jurídico español o el de los Estados miembros, en cuanto constituye una forma de disolver el vínculo matrimonial en el que la mujer está al albur de los designios del marido, sin embargo, y siguiendo a CARRASCOSA, es "el RESULTADO de la aplicación de la normativa extranjera lo que debe vulnerar los principios básicos de nuestro Derecho matrimonial, no el contenido abstracto de la ley extranjera"[5].

De modo que se ha impuesto, en la actualidad, lo que la doctrina francesa denominó efecto atenuado del orden público, en la medida que, aunque una institución pueda ser considerada contraria al conjunto de valores y principios del Estado requerido, ésta puede ser reconocida examinando el caso concreto y las circunstancias en las que podría quedar la mujer repudiada en el supuesto de denegación del reconocimiento[6].

IV-. VALORACIÓN CRÍTICA.

De lo vertido se infiere que la relación que alberga el repudio islámico con el orden público ha ido en línea de flexibilización de este último concepto, al compás de su interpretación atenuada, constituyéndose la cláusula del orden público como un medio de apertura hacia el multiculturalismo y, sobre todo, como vehículo protector de la mujer que resulta discriminada por una institución que, de por sí, vulnera, el principio de proscripción de la discriminación por razón de sexo reconocido en el artículo 14 y 32 de la Carta Magna.

Por tanto, se puede afirmar que la línea que ha seguido tanto el Tribunal Supremo, como las Audiencias Provinciales[7] que han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, ha ido, muchas veces mediante el reconocimiento del repudio, en clave proteccionista de la mujer discriminada en su Estado de origen, aunando esta tendencia con el reconocimiento del ámbito religioso como expresión del derecho de las minorías culturales a vivir según sus creencias.



[1] Véase la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2008 (RJ 2006\4338) que estima el recurso de casación interpuesto por un ciudadano contra la Resolución del Cónsul General de España en Tánger que denegaba a la segunda esposa del recurrente la solicitud de Visado de Residencia para Reagrupación Familiar.

[2] La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de junio de 2001 denegó el exequátur por no existir en el caso concreto ningún acervo probatorio que demostrase la citación legal de la mujer repudiada ni la notificación de la resolución.

[3] Nos remitimos a lo expuesto por el Auto del Alto Tribunal de 17 de septiembre de 1996 (RJ 1998\3556).

[4] De la Oliva Santos, A., Gascón Inchausti, F. Derecho Procesal Civil Europeo, Volumen I, Competencia internacional, Reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras en la Unión Europea. Ed. Aranzadi, Pamplona, 2011, pág. 388.

[5] Carrascosa González, J. "Divorcios extranjeros sin intervención judicial. Práctica del Tribunal Supremo. Estatuto personal y multiculturalidad de la familia". Ed. Colex, 2000, pág. 57.

[6]  Abarca Junco, A.P. y otros. Derecho internacional privado. Ed. UNED, Madrid, 2013, pág. 386.

[7] Véase la Sentencia de 22 de abril de 2014 de la Audiencia Provincial de Málaga (RJ 2014\281928).


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