En esta historia, un tratamiento de detección y cura de cáncer, que se acomoda en sus términos al estado de la ciencia y responde a unos protocolos correctos, no puede evitar, con todo, producir un resultado de 1% de falsos positivos, personas erróneamente diagnosticadas, que sufren el doloroso proceso de quimioterapia o la quirurjia y el impacto brutal de escuchar que padecen un adenocarcinoma pulmonar en estadio IV. Finalmente el sujeto no padecía la fatal enfermedad.
Dos compañeras del Centro de Estudios de Consumo de la UCLM – Carmen González y Nieves Pacheco- acaban de publicar un incisivo comentario a dos sentencias de sendos TSJ, con resultado discrepantes, el TSJ de Madrid condenando y el TSJ de Murcia absolviendo a la Administración pública sanitaria (http://blog.uclm.es/cesco). El Centro ha invitado a sus lectores habituales u ocasionales a manifestarse sobre la siguiente cuestión: ¿Debe indemnizar la Administración sanitaria por el tratamiento y los daños morales derivados de un diagnóstico oncológico erróneo cuando las pruebas realizadas (que son las indicadas en el protocolo médico) arrojan un falso positivo? Con esta nota invito a otros a que se sumen al debate.
La sentencia de Madrid embauca el debate y estropea la riqueza de la discusión, mediante la afirmación equivocada de que existía una infracción de la lex artis, sobre la base de que, conociéndose la proporción de fallos, deberían "haberse extremado las pruebas". Vamos a aceptar que manifiestamente no es así, y preguntemos si la Administración Pública sanitaria debe responder. La Sanidad pública no debe "agotar el coste de la diligencia" más allá de un umbral de sostenibilidad del gasto público, cuando el coste incremental produciría, si acaso, resultados marginales en los que estarían descompensados los costes crecientes y los márgenes crecientes de eliminación de falsos positivos (o negativos). Aparte de que la historieta de que la Administración responde objetivamente incluso por el funcionamiento normal del servicio no es cierta ni lo ha sido nunca, el problema, con todo, no debe plantearse en el terreno del falso debate sobre la responsabilidad por culpa y la responsabilidad por riesgo.
Aceptemos que la Administración responde por la pura creación de riesgos médicos y que el riesgo del falso positivo no es un riesgo de la enfermedad como tal (obvio), sino de la técnica creada para la prestación del servicio. Si un paciente fallece de cáncer de pulmón en un centro público, la muerte es casi siempre "riesgo de la enfermedad" y no del servicio. Pero si se sufren daños por la gestión del tratamiento y no por el curso inevitable de la enfermedad, el daño no realiza el riesgo del cáncer (que el paciente no tiene), sino del tratamiento, como riesgo del servicio médico. En teoría, si la responsabilidad sanitaria pública se fundamenta en la creación específica de riesgo, la Administración respondería. Mas no es así, porque a un sujeto creador de riesgo inusual no se le puede imponer una responsabilidad objetiva si el agente no se halla en la situación de poder abandonar o disminuir la práctica de la actividad riesgosa. Para eso precisamente se creó el sistema de la responsabilidad objetiva: como el agente no puede disminuir el alcance de sus daños mediante un incremento de la diligencia a coste razonable, se le incentiva a que reduzca la producción del riesgo. Pero el sistema público de salud no puede hacerlo, porque está sujeto a un deber prestacional. Basta que el procedimiento se halle en el "estado de la técnica", tenga un coste público soportable y beneficie indiscutiblemente a un núcleo de pacientes que no tendrían tratamiento alternativo (el 99% de los afectados por carcinoma), para que la Administración no pueda dejar de prestar el tratamiento y, por ende, no puede disminuir la generación de riesgo. En el caso de Madrid la solución al dilema era, además, muy fácil: bastaba haber informado al paciente de los porcentajes irreductibles de falso positivo, y dejar que aquél eligiera someterse o no al tratamiento.
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