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Reflexiones en torno a los poderes de los árbitros

10 de Agosto de 2009

Cualquier reflexión en torno a los poderes de los árbitros está vinculada a la posición que se adopte en torno a la intemperante polémica, ciertamente estéril desde el punto de vista de la práctica arbitral, pero con importantes consecuencias efectivas, acerca de la naturaleza jurídica de esta institución. La discordia cada vez tiene menor interés pudiendo solventarse con tópicos del tenor de la consideración del arbitraje como contractual en su origen y procesal en sus efectos, como “contrato procesal”, como “desarrollo procesal del principio negocial de la autonomía de la voluntad que, aún en el supuesto de su operatividad obligatoria, sigue rehuyendo y extrañando la jurisdicción”, como “processo privado di giustizia”, como “la institución de una justicia privada en virtud de la cual los litigios se sustraen a las jurisdicciones de Derecho común”, o concluir con que “el arbitraje es arbitraje y ésta es su naturaleza”.

José Carlos Fernández Rozas,
Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense de Madrid


En la hora actual el mantenimiento de la paz social se agrava porque el avance tecnológico y el aumento del tráfico de servicios y negocios han producido un aumento en la conflictividad que, a su vez, ha desbordado las estructuras que el Estado establece para solventarla mediante el Poder Judicial. No es extraña la referencia a la imposibilidad del Estado para resolver específicos litigios y la defensa del arbitraje por su virtualidad de ofrecer respuestas ágiles frente a la dilación del órgano jurisdiccional. El juicio de árbitros se configura así como un complemento de la administración de justicia ordinaria que en vez de perjudicarla la favorece por que contribuye a descongestionarla. La carencia de recursos humanos, materiales y tecnológicos y la existencia de graves problemas institucionales en la estructura judicial han tenido la virtud de repercutir en el necesario auxilio al arbitraje, consustancial para el desarrollo de este peculiar sistema de arreglo de controversias. Con el arbitraje el Estado endosa su función jurisdiccional y transmite las facultades reservadas a ciertos órganos especializados para conocer y resolver asuntos en los cuales se dirimen intereses que sólo trascienden a particulares. Por esta razón, el laudo emitido vincula y obliga a las partes como si hubieran litigado ante un juez.

El árbitro no es ajeno a la actividad jurisdiccional que corresponde al Estado. En tanto que las competencias del juez provienen directamente de la ley, el árbitro no ostenta una competencia delegada de la autoridad pública, más allá de la habilitación general que las leyes estatales realizan hacia la existencia en abstracto de la institución arbitral. Está limitado por la voluntad de las partes a un determinado asunto, por la ley a un prefijado tipo de controversias, no dispone de poder de ejecución y su función es, esencialmente, discontinua en el tiempo.

Carece al efecto de la nota de permanencia que caracteriza a los miembros del poder judicial, pues, el árbitro se nombra para un caso concreto. Por tal motivo las instituciones arbitrales observan, o al menos deberían desarrollar, una especial cautela a la hora del nombramiento de árbitros en el sentido de no crear una "profesionalización" de los mismos. La potestad de los árbitros, a diferencia de la que es inherente a los jueces estatales, no es permanente ni genérica, sino que está limitada a las cuestiones comprometidas y a un tiempo determinado en el curso del cual las partes, o en defecto de pacto expreso, la ley, le otorgan para la expedición del laudo. Su función está circunscrita a un plazo concreto que permita sustanciar el procedimiento arbitral hasta la emisión del laudo; de ahí que pueda sostenerse dialécticamente que nos hallamos ante una verdadera función jurisdiccional, aunque efímera. Quedan investidos transitoriamente de poder para solucionar una controversia a partir de la aceptación del cargo y hasta el fin del arbitraje; se produce a grandes rasgos un desplazamiento de la función jurisdiccional de los jueces y magistrados hacia particulares designados por quienes son parte de un negocio o relación jurídica determinada. Habida cuenta el arbitraje es libremente pactado por las partes resulta que, en virtud del convenio arbitral, hay un traslado o desplazamiento de la competencia, del juez al árbitro, en cada caso concreto.

El árbitro es una persona que actúa en ejercicio de una potestad de iuris dictio pudiendo las partes obtener a través de su actuación similares objetivos que los que obtendría instando a la justicia estatal. Se erige en tal sentido como una manifestación de la libertad de los ciudadanos, expresión subjetiva de la autonomía de la voluntad respaldada por las Constituciones. La función de "equivalente jurisdiccional" del arbitraje, sustentada por nuestro Tribunal Constitucional, conduce a establecer en la persona de los árbitros una serie de derechos orientados a posibilitar la referida función. Pero, en contrapartida, también se determinan una serie de obligaciones con el objetivo de amparar el derecho de las partes a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses, prohibiendo la indefensión. Y, ante todo, el ejercicio de dicha función puede dar lugar a la correspondiente responsabilidad.

Es frecuente presentar al arbitraje como un tránsito de la solución contractual a la judicial del litigio; un subrogado, un sustitutivo de la jurisdicción, un procedimiento para-judicial, en el cual el Estado se encuentra interesado, no solo en proteger, sino también en ejercer una función de control del procedimiento seguido y del laudo que en el se pronuncia. Lo que se sustituye por los particulares es una decisión formalmente idéntica a la sentencia, pero con la diferencia de que su función es privada, no pública, pues carece de los poderes jurisdiccionales. Todo ello es la consecuencia del respeto al interés privado que gravita con frecuencia en el espíritu del proceso civil.

Resulta un elemento recurrente el entendimiento de que con el arbitraje el Estado delega su función jurisdiccional y transmite las facultades reservadas a ciertos órganos especializados para conocer y resolver asuntos en los cuales se dirimen intereses que sólo trascienden a particulares; dicho acto de delegación genera una aptitud legal en favor de éstos, pudiendo elegir el procedimiento y someterse a un árbitro con objeto de dirimir sus controversias. Ello entraña que esa parte de la jurisdicción correspondiente a los tribunales del Estado es conferida al árbitro, y que esa delegación se agota con el pronunciamiento de un laudo, siendo devuelta sólo para obtener la ejecución ante la falta de cumplimiento voluntario. Mas al tiempo que el Estado confiere un amplísimo margen de libertad para el funcionamiento del arbitraje, impone unas exigencias para asegurar unas mínimas garantías a los particulares que eligen esta vía en el sentido de que están amparados por los principios de igualdad, audiencia y contradicción. Como consecuencia, el laudo emitido vincula y obliga a las partes como si hubieran litigado ante un juez, puesto que una de las funciones del Estado es la de impartir justicia a los gobernados resultando irrelevante la forma que adopte con objeto de cumplir con tal postulado. En definitiva, si el propio Estado confiere a los árbitros atribuciones y competencia para el ejercicio de la función jurisdiccional, resulta incuestionable que esta contingencia fue creada con la finalidad de satisfacer intereses de orden público, pero, no por ello, son de orden público los asuntos sometidos a su conocimiento, esa es la diferencia. Conforme a la tesis apuntada, el Estado delegaría su facultad de juzgar en particulares y precisamente de esa delegación estatal surge la fuerza jurídica del laudo.

No existe resquicio alguno para que entre jueces y árbitros se produzca un conflicto de jurisdicción o de competencia: en la base de toda la institución arbitral está la facultad de disposición de las partes sobre las controversias privadas que entre ellos surjan, ámbito de libertad de pactos que trae como consecuencia la actividad de los árbitros. Ello no significa que las partes renuncien a la protección que les brindan los Tribunales, antes al contrario, todo el proceso arbitral se apoya firmemente en la propia la actividad jurisdiccional del Estado, potencial en algunos casos (nombramiento de árbitros o recurso de anulación), ineludible en otros (reconocimiento y ejecución del laudo).

Arbitraje y jurisdicción no son compartimentos estancos, sino dependencias diversas de un único "edificio arbitral". El recuso al juez es esencial para el buen funcionamiento del arbitraje; mas esa dependencia funcional no presupone en modo alguno vincular dicha institución de manera exclusiva a la jurisdicción estatal. Afortunadamente está suficientemente superado el debate que se suscitó en España durante la vigencia de la Ley de arbitraje en 1988 y que se reflejó en algunas de las primeras decisiones judiciales que debieron atender de las anulaciones de los laudos, donde se llegó a considerar que el arbitraje debía ser tutelado por los jueces de la misma manera que los condenados en régimen de libertad vigilada.


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