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A propósito de la necesidad de trasposición de las Directivas de contratación pública

Requisitos y condiciones en la adjudicación de contratos públicos

4 de Enero de 2017

No es preciso insistir en que una de las grandes damnificadas de la situación política vivida en el último año es la contratación pública. No es la primera vez que nos referimos a ello (ni será la última).

Javier Fuertes,
Abogado


Ha transcurrido más de medio año desde el momento en el que las Directivas tenían que haber sido transpuestas a nuestro ordenamiento interno (18 de abril de 2016) y los efectos de esta demora son, por enorme trascendencia (en otras cosas en la actividad económica), difícilmente mensurables.

Es lo que sucede con todo lo relativo a la adjudicación de los contratos públicos y su relación con la libertad de establecimiento prevista en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en particular los arts. 49 a 56 TFUE).

Los procedimientos de adjudicación de contratos públicos conllevan, por definición, la admisión y exclusión de los licitadores.

En este sentido el art. 45.2 e) la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios disponía la posibilidad de exclusión ("podrá ser excluido") de quienes no estén al corriente en sus obligaciones relativas al pago de las cotizaciones de la seguridad social, según las disposiciones legales del país en el que esté establecido o las del país del poder adjudicador.

Nótese que la redacción del precepto dirige a las disposiciones internas ("según las disposiciones nacionales") la interpretación del efectivo cumplimiento del requisito establecido a efectos de admisión o exclusión de un licitador en un determinado procedimiento, normativa nacional que, en todo caso, y como hemos anticipado, no puede interpretarse al margen de los citados arts. 49 y 56 TFUE.

Independientemente de que en la Sentencia del TJUE de 10 de noviembre de 2016, Asunto C-199/15, proceda del planteamiento de una cuestión prejudicial en la que le órgano nacional (en este caso el Consejo de Estado de Italia) lo que interesa, en cuanto perspectiva de derecho interno es la cuestión planteada como es si el artículo 45 de la Directiva 2004/18 y los artículos 49 TFUE y 56 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el asunto principal, que obliga al poder adjudicador a considerar motivo de exclusión la infracción en materia de pago de cotizaciones de la seguridad social que consta en un certificado que fue solicitado de oficio por el poder adjudicador y expedido por los organismos de la seguridad social, si tal infracción existía en la fecha de la participación en una licitación, aunque ya hubiera cesado en la fecha de la adjudicación o del control de oficio efectuado por el poder adjudicador.

La conclusión a la que llega el TJUE es que el artículo 45 de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el asunto principal, que obliga al poder adjudicador a considerar motivo de exclusión la infracción en materia de pago de cotizaciones de la seguridad social que consta en un certificado que fue solicitado de oficio por el poder adjudicador y expedido por los organismos de la seguridad social, si tal infracción existía en la fecha de la participación en una licitación, aunque ya hubiera cesado en la fecha de la adjudicación o del control de oficio efectuado por el poder adjudicador.

Para llegar a esta conclusión, y desde la visión que aquí interesa, resulta preciso señalar que la Directiva permite que sean los Estados miembros quienes determinen el plazo en el que los interesados deben ponerse al corriente en sus obligaciones relativas al pago de las cotizaciones de la seguridad social y, en su caso, pueden regularizar su situación a posteriori, siempre y cuando ese plazo respete los principios de transparencia y de igualdad de trato, y que nada impide, en ningún caso, que se prohíba a las autoridades competentes solicitar a los organismos de la seguridad social, de oficio, el preceptivo certificado.

Y es que el propio TJUE pone de manifiesto que el artículo 45.2 de la Directiva 2004/18 no persigue en la materia una aplicación uniforme de las causas de exclusión que en ella se mencionan a escala de la Unión, en la medida en que los Estados miembros están facultados para no aplicar en absoluto dichas causas de exclusión o bien integrarlas en la normativa nacional con un grado de rigor que podría variar según el caso, en función de consideraciones de carácter jurídico, económico o social que prevalezcan en el plano nacional, por lo que la mencionada disposición no obliga a los Estados miembros a conceder a los poderes adjudicadores libertad de apreciación al respecto.

Se trata de una resolución que pone de manifiesto dos elementos esenciales en cuanto a la regulación de la contratación pública. De uno, y de forma general, la forma en la que debe de entenderse la regulación entre normas de la Unión Europea y trasposiciones de las mismas a los ordenamientos de los estados miembros. De otra, que la transparencia y la no discriminación no alcanzan a la uniformidad total (en este caso de las causas de exclusión).

Todo lo cual nos hace pensar, en clave de regulación nacional, la necesidad de una inmediata transposición de las Directivas de contratación pública a nuestro ordenamiento interno, algo que tal vez se ponga en marcha incluso antes de que este comentario vea la luz... algo que, espero, no sea confundir deseo con necesidad.  

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