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Artículos de Opinión

Riesgo y ventura …

6 de Marzo de 2009

Antonio Arias Rodríguez,
Síndico de la Sindicatura de Cuentas del Principado de Asturias


La profunda crisis financiera que estamos viviendo me ha hecho recordar aquel brocardo "Rebus sic stántibus". Le expresión surge cuando la compañía que suministraba gas a Burdeos no pudo mantener las tarifas públicamente fijadas, como consecuencia del enorme incremento de los precios del carbón ante el comienzo de la primera Guerra Mundial. En estas circunstancias, el Consejo de Estado francés dictaminó (1916) que el municipio debería autorizar el aumento de las tarifas del gas. El aforismo se materializa también en el incremento de la remuneración del contratista en caso de materialización de riesgo imprevisible, aflorando, asimismo, en el mecanismo de revisión de precios del contrato administrativo contemplado por el TRLCAP y la actual LCSP.

La jurisprudencia respalda otras maneras de compensar al adjudicatario. Así, en los contratos de gestión de servicios públicos, el Tribunal Supremo admitió la posibilidad de prorrogar el contrato con el fin de reconstruir el equilibrio económico (STS de 4-5-2005) y de alcanzar una adecuada amortización de las inversiones (citado por José Juan Morant Ripoll en esta obra).

Sin embargo, no siempre el desequilibrio surge por aumento en el coste de los inputs. En los próximos meses asistiremos, por desgracia, a incumplimientos contractuales por caídas de la demanda en infraestructuras público-privadas o en servicios públicos (o auxiliares) prestados en gestión indirecta. Desde peajes de autovía (soleados o sombríos) a cafeterías de Facultad, todos justificarán con la crisis su desequilibrio económico. ¿Esta crisis es una razón para aplicar el Rebus sic stántibus?

Esta doctrina resucitará en su forma mas virulenta en estos tiempos de recesión económica, tanto por las crisis de los subcontratistas, como por la dificultad de conseguir créditos y poder cumplir sus contratos con la Administración.
 ¿Podría la Administración Pública plantear a su vez el rebus sic standibus para reconvertir sus obligaciones con el contratista?

Emilio Menéndez recuerda en su libro sobre el contrato de obras públicas que la revisión de precios constituye un instrumento de atenuación del principio de riesgo y ventura, que rige la contratación pública, configurando de la expresión del riesgo como contingencia o proximidad de un daño y la ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien.

La nueva regulación de la revisión de precios en la LCSP se configura como un derecho del contratista, salvo pacto en contrario, que se amplía a todos los contratos (salvo incongruencia con su naturaleza) debiendo cumplir los siguientes requisitos:

  • Estar previsto en los pliegos
  • Haber ejecutado un 20% del importe
  • Haber transcurrido un año desde la adjudicación.

Una sentencia

En la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 15 de Octubre de 2008, encontramos una sociedad que había resultado adjudicataria de diversos, a finales del año 2003, para realizar obras de señalización horizontal, vertical y barrera de seguridad en la Red de Carreteras, con un plazo de ejecución de tres meses, razón por la cual el pliego de cláusulas que rigió la contratación no previó formula alguna de revisión de precios.

Sin embargo, los citados contratos resultaron afectados, durante los meses de Febrero y Marzo de 2004, por un incremento de más del 60% en el precio del acero corrugado, debido a la escasez de materia prima y el aumento de las importaciones de China, lo que provocó el traslado del alza de los precios en el sector de la Construcción, incremento que el contratista consideraba imprevisible en el momento de la contratación. Para el caso enjuiciado, había producido un incremento entre un seis y un diez por ciento del contrato, cuya cláusula Séptima estipulaba que no tendrá lugar la revisión de precios.

En definitiva, el empresario planteaba una gravísima alteración de la economía de los contratos administrativos de obras que se encontraban en fase de ejecución, por lo que reclamaba una indemnización de un perjuicio económico sufrido al ejecutar la obra, como consecuencia de una imprevisible y desmedida subida de los precios de los componentes siderúrgicos empleados. Pedía la aplicación de la doctrina general del equilibrio sinalagmático contractual entre las prestaciones de las partes, los principios de la buena fe y de prohibición de enriquecimiento o empobrecimiento injusto de dichas partes, como consecuencia de la aparición durante la ejecución del contrato de riesgos racionalmente imprevisibles al momento de la contratación, que no deben ser soportados por el contratista, al tratarse de un hecho extraordinario no contemplado en el antiguo artículo 144 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP).

El centro del debate jurídico está en el alcance de determinados principios esenciales de la contratación administrativa, entre los que se encuentra el principio de riesgo y ventura, consustancial a nuestro sistema de contratación administrativa. Se contemplaba en art. 98 de TRLCAP y sigue vigente en el articulado de la nueva Ley de Contratos del Sector Público (LCSP: arts. 7.1., 199, 225, 229, etc.).

Como muy bien recuerda la Sentencia, el objetivo de las fórmulas tipos de revisión de precios es promediar de forma ponderada los incrementos relativos de factores como la mano de obra, la energía, el cemento, etc., no siendo admisible replantearse de forma aislada el efecto de un único factor.

El tradicional rebus sic stantibus, y el "riesgo imprevisible" puede justificar la alteración unilateral de los términos del contrato, en función de "circunstancias sobrevenidas", como excepción admitida al principio fundamental contractus lex, y siempre en relación con un riesgo racionalmente imprevisible.

La jurisprudencia (STS de 18 y 25 de abril de 2008) ha venido fijando la siguiente doctrina: "la imprevisibilidad contempla sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario que ALTERAN DE FORMA MUY NOTABLE EL EQUILIBRIO ECONÓMICO Y CONTRACTUAL existente en el momento del contrato, pues sobrepasan los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación, lo que implica, por tanto, aplicar los principios de equidad (art. 3.2 C.Civil ) y de buena fe (art. 7.1 C.Civil ) por la aparición de un riesgo anormal que cercena el principio del equilibrio económico-financiero entre las partes pero sin atacar frontalmente el principio de riesgo y ventura esencial en la contratación pública".

Para el Tribunal, estamos ante un supuesto de subida de un precio liberalizado, constituyendo por ello un riesgo si incrementaban el precio o una ventura en el caso de que aquel disminuyese. Por lo tanto, desestima el recurso y no concede la indemnización solicitada.


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