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Silencio administrativo y transparencia de la actividad pública

28 de Noviembre de 2018

Hay instituciones que, ya por sí mismas, presentan problemas, y que mezcladas con otras pueden dar lugar a resultados peligrosos e, incluso, explosivos. Son combinaciones jurídicas que, al igual que los elementos radiactivos, resultan inestables. Es el caso de la transparencia de la actividad pública y del silencio administrativo que, en términos culinarios, maridan mal.

Javier Fuertes,
Abogado


El silencio administrativo que, no deja de ser una ficción, no es una excusa legal a invocar por la Administración para poder así resolver o no, según le venga en gana, sino que es un mecanismo o artificio inventado para proteger al particular de las consecuencias perniciosas que puedan seguírsele del incumplimiento por parte de aquélla de la obligación que tiene de resolver (como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1985, RJ 1986, 1541).

La transparencia de lo público es un descubrimiento reciente que ha dado lugar a la aparición de una regulación estatal, como es la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y a las consiguientes réplicas autonómicas que no han podido evitar proporcionar sus propias ordenaciones. De hecho, y a fuerza de ser justos, es preciso reconocer que Galicia (en el año 2006), y Navarra (en el año 2012), ya habían promulgado Leyes sobre ello, como posteriormente tuvieron que hacer Andalucía (2014), La Rioja (2014), Murcia (2014), Canarias (2014), Cataluña (2014), Castilla y León (2015), Aragón (2015), Comunidad Valenciana, Galicia (de nuevo en el 2016), Castilla-La Mancha (2016), Cantabria (2018), Navarra (de nuevo en el 2018) y Asturias (en el 2018). Parece que a nadie basta con la norma estatal, y entre dentro de lo posible que el fenómeno de la transparencia alcance no solo a las Entidades Locales, sino también a todo tipo de asociaciones, fundaciones y corporaciones, para, finalmente, llegar a que cualquier ente sin personalidad, comunidad de propietarios o grupos de personas (que reúnan a más de una persona) dicten normas sobre la transparencia de su propia actividad.

Eso sí, nadie se confunda; el hecho de la promulgación de normas sobre transparencia, de leyes y sus correspondientes desarrollos reglamentarios, no significa, en modo alguno, que se tenga que cumplir con esas previsiones. La transparencia es como los libros en las casas, nadie los utiliza pero adornan de apariencia e impresionan a las visitas.

En el fondo es lo mismo que sucede con la obligación de resolver que impone la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Eso de que "la Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación" queda muy bien... en el plano teórico. Pero para el mundo real hubo que articular decisiones que resolvieran la falta de resolución expresa para aquellos casos en los que las Administraciones Públicas se olvidaban de cumplir con esa obligación de resolver. Y así nos encontramos con el silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado del artículo 24 de la Ley de Procedimiento Administrativo  y con la falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio del artículo 25 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Combinación que nos sitúa en un terreno abonado para el conflicto, como es la imposibilidad de que las Comunidades Autónomas se resistan a la tentación de regular en el ámbito de la competencia exclusiva del Estado. Y es que las Comunidades Autónomas no pueden establecer normas en el ámbito del procedimiento administrativo común.

Así, cuando una Comunidad Autónoma (en este caso Aragón) establece en su Ley de Transparencia que si "en el plazo máximo establecido no se hubiera notificado resolución expresa, el interesado o la interesada podrá entender estimada la solicitud" cuando la Ley de Transparencia estatal dispone que "transcurrido el plazo máximo para resolver sin que se haya dictado y notificado resolución expresa se entenderá que la solicitud ha sido desestimada" nos encontramos con una contradicción evidente e insalvable (entre la norma autonómica que establece un régimen general de silencio positivo y la estatal que prevé el silencio negativo) que ha de conducir a la declaración de inconstitucionalidad de la norma autonómica (Sentencia del Tribunal Constitucional 104/2018, de 4 de octubre de 2018).

Y ello sin entrar en el detalle (pequeño e insignificante en la práctica) de los diferentes efectos que, de manera tangible, tiene el silencio administrativo cuando lo que se solicita por el ciudadano es una autorización de hacer por contraposición a aquellos supuestos en los que lo que se pide es que la Administración le entregue algo. Porque en el primer caso el silencio permite algo, cuya consecución queda en la esfera de decisión del propio solicitante (una autorización para abrir un negocio, por ejemplo), en tanto que en el  segundo supuesto el solicitante sigue sin poder obtener aquello que ha pedido, por ser algo que tiene que hace la Administración (como es la entrega de la información solicitada).

Seguimos regulando innecesariamente y, además, mal. Porque hay casos en los que lo que abunda, además de sobrar, sí daña, en tanto que las informaciones sobre cómo se gestionan los recursos públicos continúan siendo, en general, aguas turbias y poco transparentes.

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