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Sobre la readmisión forzosa en el empleo público no fijo (el caso Vernaza Ayovi)

1 de Octubre de 2018
  • Cuando un despido disciplinario se califica como improcedente, la regla general es que la empresa opta entre readmitir o indemnizar
  • Es inevitable pensar que quizá la aplicación extensiva del artículo 96.2 EBEP pudiera alcanzarse mejor mediante resortes de puro Derecho nacional

Es imprescindible ajustar nuestro ordenamiento a las exigencias de la Directiva 1999/70, sobre trabajo de duración determinada.

Antonio V. Sempere Navarro,
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


Ello, sin embargo, no es tarea ni fácil ni exenta de polémicas, como las peripecias del conocidísimo caso De Diego Porras ponen de relieve. Veamos ahora un nuevo episodio, al hilo de personal indefinido no fijo (PINF).

El caso.- Puesto que Luxemburgo todavía no anonimiza sus sentencias, conocemos la identidad real de la protagonista: Gardenia Vernaza Ayovi. Se trata de una enfermera que trabaja desde 2006 dentro del Sistema Nacional de Salud (Consorci Sanitari de Terrassa). Aunque comienza como interina, pronto se transforma en PINF (sin que ahora interese examinar los motivos de ello). Entre 2011 y 2014 disfruta de una excedencia voluntaria. Tras diversos avatares acerca de su reincorporación, la empleadora le adjudica una plaza con dedicación a tiempo parcial, que Gardenia rechaza. No se presenta en su puesto de trabajo y es despedida disciplinariamente.

Los presupuestos de la duda jurídica.- Estamos ante un despido disciplinario e improcedente que afecta a persona identificada como PINF.

La regulación polémica.- Cuando un despido disciplinario se califica como improcedente, la regla general es que la empresa opta entre readmitir o indemnizar (art. 56.1 ET), pero en el caso de empleados públicos "procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave" (art. 96.2 EBEP).

Cuestión formulada.- El Juzgado de lo Social nº 2 de Terrassa plantea el carácter discriminatorio del art. 96.2 EBEP porque conduce a que el despido improcedente del empleado público fijo acabe con su readmisión, mientras que no es así en caso de PINF o temporal (el empleador opta).

La doctrina de Luxemburgo.- La STJUE de 25 de julio de 2018 (C-96/17), con base en la Directiva 1999/70 (trabajos de duración determinada), expone lo siguiente: 1) El Derecho de la UE no se opone a que el despido disciplinario improcedente de un empleado público fijo desemboque en la readmisión sin que ello ocurra cuando el empleado es temporal o indefinido no fijo. 2) Las exigencias del empleo público español (igualdad, mérito, capacidad), las notas predicadas de la entidad empleadora (imparcialidad, eficacia, independencia) y su mejor acomodo con un empleo estable justifican el diverso régimen. 3) Esa desigualdad está justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes.

Una anotación.- El TJUE orilla el examen del primer presupuesto (la existencia de una situación comparable entre los fijos y el PINF), quizá escarmentado por el fiasco del caso De Diego Porras. Prefiere centrarse en la existencia de una justificación para el trato distinto y concluir manifestando que la misma existe. Eso significa que aunque las situaciones sean comparables, la discriminación es inexistente.

Contextualización.- La categoría de PINF vino a resolver una compleja concurrencia de preceptos: los que abocan a declarar la fijeza del contrato de trabajo y los que exigen respeto a principios constitucionales (igualdad, mérito, capacidad) para acceder a un empleo fijo en el sector público. Su régimen jurídico, sin perjuicio de alguna imprecisa alusión legislativa, ha ido siendo moldeado por el Tribunal Supremo. Por un lado, abandonando la inicial construcción de la condición resolutoria, para exigir la aplicación de los mecanismos propios del despido objetivo (o colectivo) cuando se amortizan plazas ocupadas por este personal; por otro, reconociendo el derecho a indemnización cuando el vínculo termina por acceder a la plaza quien la ha obtenido tras las pertinentes pruebas; también, admitiendo cierta flexibilidad funcional o movilidad interna y el derecho a la promoción profesional.

Una reflexión final.- A la vista de cuanto antecede, es inevitable pensar que quizá la aplicación extensiva del artículo 96.2 EBEP (resultado perseguido por el Juzgado que plantea la cuestión) pudiera alcanzarse mejor mediante resortes de puro Derecho nacional que acudiendo al Derecho de la UE.

 

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