El art. 10.1 Ley 40/2015 define la avocación: “Los órganos superiores podrán avocar para sí el conocimiento de uno o varios asuntos cuya resolución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos administrativos dependientes, cuando circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial lo hagan conveniente. En los supuestos de delegación de competencias en órganos no dependientes jerárquicamente, el conocimiento de un asunto podrá ser avocado únicamente por el órgano delegante”.
El Pleno del Supremo no puede avocar las competencias de la Sala. Dice el art. 196 LOPJ: "En los casos en que la ley no disponga otra cosa bastarán tres Magistrados para formar Sala" La competencia de la Sala nace pues de su constitución con tres magistrados. La expresión "bastará" implica (art. 3.1 CC) que pueden constituirse una Sala con más de tres Magistrados lo cual establece el mismo art. 196 CC, in fine: "Ello no obstante, podrán ser llamados, para formar Sala, todos los Magistrados que la componen, aunque la ley no lo exija, cuando el Presidente, o la mayoría de aquéllos, lo estime necesario para la administración de justicia".
Este texto se ha entendido mal (art. 3.1 CC). En él no se crea ninguna relación jerárquica. Sólo establece una "segunda forma" de constitución de "la misma Sala"; la primera forma es con tres Magistrados o más, en cuyo caso se constituye la Sala con una sección; la segunda forma de constituir la misma Sala es en Pleno. De ese Pleno pueden estar ausentes algunos Magistrados, pero sólo cabe constituir la Sala si hay al menos tres Magistrados.
En el texto de la LO 6/1985 no se menciona ni una sola vez la palabra avocación, y su art. 61.3 dice claramente: "Una Sección, formada por el Presidente del Tribunal Supremo, el de la Sala de lo Contencioso-administrativo y cinco Magistrados de esta misma Sala, que serán los dos más antiguos y los tres más modernos, conocerá del recurso de casación para la unificación de doctrina cuando la contradicción se produzca entre sentencias dictadas en única instancia por Secciones distintas de dicha Sala". Por lo tanto, sólo esta Sala, constituida así, y previo recurso de casación que aquí no ha existido, es la que puede dictar una sentencia y unificar la doctrina.
Dice el art. 6 Ley 29/1998: "El orden jurisdiccional contencioso-administrativo se halla integrado por los siguientes órganos: a) Juzgados de lo Contencioso-administrativo. b) Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo. c) Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia. d) Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. e) Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo".
Según el Principio General de Derecho (PGD): "donde la ley no distingue no se puede distinguir", este texto confirma que sólo hay una Sala dentro de este Orden: la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que, como se ha visto, puede constituirse de dos formas. Se trata de "dos constituciones distintas, pero una sola Sala verdadera".
Esta interpretación la ratifica el art. 246 L29/1988: "Los Magistrados de las diversas Secciones de una misma Sala se reunirán para la unificación de criterios y la coordinación de prácticas procesales, especialmente en los casos en que los Magistrados de las diversas Secciones de una misma Sala o Tribunal sostuvieren en sus resoluciones diversidad de criterios interpretativos en la aplicación de la ley en asuntos sustancialmente iguales. A esos efectos, el Presidente de la Sala o Tribunal respectivo, por sí o a petición mayoritaria de sus miembros, convocará Pleno jurisdiccional para que conozca de uno o varios de dichos asuntos al objeto de unificar el criterio. 2. Formarán parte de este Pleno todos los Magistrados de la Sala correspondiente que por reparto conozcan de la materia en la que la discrepancia se hubiera puesto de manifiesto". Unificar criterios doctrinales no es igual que revocar sentencias firmes.
En este texto no figuran ni una sola vez la palabra avocación, ni la palabra jerarquía. S conforme al PGD "donde la ley no distingue no se debe distinguir", también "donde la ley no dice nada no se puede inventar" una inexistente jerarquía del Pleno sobre la Sala de tres Magistrados. Cada forma de la Sala tiene sus propias competencias sin olvidar que además de la jerarquía se necesitaría una también inexistente delegación. El tenor literal de las palabras (art. 3.1 CC) sólo permite atribuir esas competencias concretas a la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo (art. 6 Ley 29/1998): unas a la Sala constituida en Pleno y otras a la de tres Magistrados.
El art. 92.7 Ley 29/1998 dice: "Cuando la índole del asunto lo aconsejara, el Presidente de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de oficio o a petición de la mayoría de los Magistrados de la Sección antes indicada [se refiere a la Sección competente para la decisión del recurso], podrá acordar que los actos de vista pública o de votación y fallo tengan lugar ante el Pleno de la Sala. A sensu contrario eso exige que los actos de vista pública o de votación y fallo no hayan tenido ya lugar y que no haya una sentencia firme.
Además, tampoco puede considerarse esto una avocación del Pleno sobre la Sala de tres Magistrados, avocación jurídicamente inexistente, porque el movimiento causa efecto de esa inexistente avocación nace en la Sala de tres Magistrados hacia el Pleno, no del Pleno hacia la Sala de tres Magistrados. Eso parece una delegación, pero sería una delegación también imposible. El texto dice que la Sala de tres Magistrados decide que SU competencia la ejerza el Pleno de la Sala, por iniciativa de su Presidente o de la mayoría de sus Magistrados. No cabe que la hipotética "Sala inferior" delegue en una hipotética "Sala superior", porque no existe esa jerarquía y porque un órgano inferior no puede delegar su competencia en uno superior. En todo caso, este hecho demuestra que la Sala, en su forma de Pleno, no es jerárquica.
Sin embargo la explicación es clara: la única Sala, constituida en su forma de tres Magistrados, decide que sea ella misma, en su forma de Sala en Pleno, la que tome la decisión que esa única Sala podía haber tomado en su forma breve, como Sala de tres Magistrados. Se trata de una competencia específica que la ley le da a la Sala constituida por tres Magistrados. El tenor literal de las palabras (art. 3.1 CC) permite establecer una inequívoca interpretación hay un mero primus inter pares y no una jerarquía atendiendo a las formas de la única Sala.
Ateniéndose a lo que dice el art. 92.8 Ley 29/1998 (art. 3.1 CC): "La Sección competente, o el Pleno de la Sala en el caso previsto en el apartado anterior, dictará sentencia en el plazo de diez días desde que termine la deliberación para votación y fallo" deja claro que la Sala constituida por tres Magistrados es la competente y que es ella la que decide que dicte la sentencia en su forma de Pleno. No hay pues delegación; solo hay un mandato inter pares por la que la Sala, en su forma de tres Magistrados, se mandata a sí misma, en su forma de Pleno.
Para la modificación de una sentencia firme dice el art. 12 (L 29/1998): "c) Los recursos de revisión contra sentencias firmes dictadas por las Salas de lo Contencioso-administrativo … del Tribunal Supremo, salvo lo dispuesto en el artículo 61.1.1.º de la Ley orgánica del Poder Judicial". Pero esa tarea de revisión compete esa Sala especial y no a la Salar ordinaria, sea la constituida por tres Magistrados o en Pleno, sino "una Sala formada por el Presidente del Tribunal Supremo, los Presidentes de Sala y el Magistrado más antiguo y el más moderno de cada una de ellas conocerá: 1.º De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas en única instancia por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de dicho Tribunal".
Este recurso, de haber existido, no compete al Pleno:: "La revisión de sentencias firmes se solicitará a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo o a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, conforme a lo dispuesto en la Ley." (art 509 LEC).
Por todo lo expuesto, es nulo ·el número 2 del artículo 68 del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, por cuanto que la expresión que contiene ("cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario") es contraria a la ley" y la sentencia del Pleno del TS es sólo un pleno error.
Es preciso considerar que hay que diferenciar la secuencia volitiva del solicitante de un préstamo de la secuencia del negocio jurídico. En ésta, la hipoteca es la que da lugar al negocio jurídico del préstamo. El prestatario (art 1753 y ss. CC) sólo quiere que le presten el dinero y él se compromete a devolver lo prestado en un cierto plazo pagando o no intereses. Esa es la esencia del negocio jurídico del préstamo. Pero el Banco no le concede ese tipo de préstamos, salvo en cuantías mínimas, ¡ni siquiera incluyendo el pago de intereses! El banco impone primero el negocio jurídico de una hipoteca de un bien que es propiedad del hipotecado, anterior o simultáneo al préstamo, de cuya hipoteca nace el negocio jurídico del préstamo. El negocio jurídico de la hipoteca, aval u otra garantía, precede la discusión sobre el préstamo; por eso es el negocio jurídico principal. Considerar lo contrario es un error de concepto. Para conseguir que un ciudadano hipoteque su casa en beneficio del banco el banco ofrece poner a su disposición dinero en efectivo con unas condiciones de préstamo más o menos atractivas. Al hipotecado la hipoteca le perjudica en la medida en que reduce el valor de su propiedad. Por el contrario, al banco la hipoteca le beneficia enormemente: le garantiza cobrar intereses por la cantidad que presta durante muchos años; a ese beneficio añade la garantía de que ante el impago podrá ejecutar la hipoteca resarciéndose de la deuda pendiente, desahucio incluido; y aún más, si no llega el hipotecado responderá con sus bienes presentes y futuros e incluso sus herederos si aceptaran heredar esas deudas.
Hay algo a lo que nadie ha prestado atención, este préstamo es rescindible por falta consentimiento válido, ya que el prestado estaba viciado. El prestatario estaba convencido de que la garantía de la hipoteca que subscribía (art. 1757 CC) era la única garantía del préstamo. Creía que incumplido el contrato de préstamo el prestamista se quedaría con la vivienda hipotecada. No sabía que se comprometía a responder con todo su patrimonio presente y futuro si la vivienda no amortizaba la deuda.
El hipotecado prestó un consentimiento creyendo que prestando otro: eso se llama error del consentimiento (art. 1265 CC). Su error nació de su ignorancia, de la que no le sacó el banco porque le favorecía; ni el notario cuyo cliente era el banco. Sin duda, si el hipotecado supiera que comprometía la vivienda, su patrimonio y la posible herencia a sus hijos se hubieran frustrado muchas hipotecas y préstamos. Esta duda permite presumir que hubo dolo y abuso de buena fe (art. 7 CC) por parte del banco ¿con la colaboración del notario silente? El hipotecado siempre creyó que los artículos legales, cuyo contenido ignoraba; el notario no se les explicó, los imponía la ley. Se le ocultó que él estaba eligiendo voluntariamente empeñar todo lo que pudiera ganar hasta su muerte. ¿Cabe mayor error de consentimiento?
