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Artículos de Opinión

8 de Junio de 2009

Una reforma importante en el Derecho de sociedades

El Derecho de la empresa se encuentra en periodo de efervescencia legislativa. Algunas de las Leyes aprobadas últimamente dicen responder a razones de extraordinaria y urgente necesidad. Es el caso del Real Decreto-Ley 3/2009, que supone una reforma de la Ley Concursal, que, por su dimensión, es ciertamente extraordinaria, pero de cuya eficacia puede dudarse. Otras se han realizado con más calma, siguiendo los reflexivos procedimientos propios de la producción legislativa ordinaria. Nos referimos a la Ley 3/2009 de modificaciones estructurales. Ese sosiego busca elaborar leyes técnicamente “buenas”, es decir, coherentes desde el punto de vista de los fines de política legislativa, y con la claridad y precisión que doten de seguridad al Derecho. Sin embargo, es cuestionable que esas metas se hayan alcanzado. En efecto, las dudas que generará su interpretación puede dificultar la aplicación de la reforma.

Andrés Recalde Castells,
Catedrático de derecho mercantil y consultor de CMS Albiñana & Suárez de Lezo


La Ley incorpora la modificación de la Directiva sobre el capital y adapta nuestro Derecho a la Directiva que permite las fusiones transfronterizas entre sociedades de dos estados miembros de la Unión Europea (lo que se ha aprovechado para permitir el traslado del domicilio social al extranjero). Por otro lado, la Ley supone una completa reforma de las llamadas "modificaciones estructurales", es decir, de los cambios que van más allá de una modificación estatutaria al afectar a la estructura patrimonial o personal básica de las sociedades

El concepto abarca algunas figuras conocidas y típicas como la transformación, la fusión o la escisión de sociedades; pero ahora se ha regulado también la segregación de sociedades o la cesión global de activo y pasivo. El nuevo régimen se incluye en una ley general a aplicar a casi todos los tipos de sociedades mercantiles y a las sociedades civiles. En fin, la ocasión se ha utilizado igualmente para introducir alguna modificación puntual en otras leyes como la incorporación en la Ley de Sociedades Anónimas de un precepto que, con carácter general, reconoce el principio de igualdad de trato, lo que hace tiempo que se entendía como consecuencia del deber de buena fe.

Esta noticia de una Ley que supone un cambio fundamental del Derecho de sociedades no puede dar cuenta de todas las novedades ni de los problemas que surgirán

Y estos, sin duda, van a ser muchos. Baste señalar, por ahora, los resultantes de la entrada en vigor en dos momentos diferentes de las normas sobre fusiones transfronterizas (al día siguiente de la publicación de la Ley) y del resto de sus preceptos (el 4 de julio). El régimen de las fusiones transfronterizas es muy escueto y necesita completarse con las normas generales de la fusión. ¿Pero cuáles

Las nuevas no deberían ser aplicables porque aún no están en vigor. Sin embargo, no es excluible que la laguna se integre forzando la aplicación del régimen reformado. Similares dificultades plantea la ampliación del perímetro de supuestos que podrán someterse al régimen de las fusiones simplificadas, tradicionalmente reservadas a la absorción por una sociedad dominante de una filial controlada al cien por cien. Sobre todo, porque ello no siempre se acompaña de adecuadas normas de protección de los socios minoritarios y acreedores.

En los cambios del régimen del capital social la Ley ha utilizado las vías abiertas por la Directiva para flexibilizar el régimen de los negocios sobre acciones propias, extendiendo el límite de la autocartera al 20% del capital social o al 10% en el caso de las sociedades cotizadas. En cambio, frente a lo que se propuso en algún momento del proceso de elaboración de la Ley, no se acoge la posibilidad, prevista también en el Derecho europeo, de facilitar las adquisiciones de sociedades con recursos que el adquirente pudiera obtener de la sociedad adquirida. En definitiva, la prohibición genérica de la llamada asistencia financiera se mantiene, lo que a veces conduce a su aplicación en supuestos que excedan de los fines de la norma prohibitiva.

En un plano de política legislativa puede discutirse la coherencia de una ampliación de las facultades para realizar nuevas modalidades de modificaciones estructurales en momentos en que se pide limitar y controlar el poder de decisión de los ejecutivos y que, enfrente, persistan las dificultades para financiar operaciones externas de adquisición, cuyo efecto fiscalizador era generalizadamente reconocido. Sin embargo, bastante más problemática será la falta de una regulación adecuada para alguna de las nuevas figuras.


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