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Y por fin Estrasburgo opinó… prejudicialmente

12 de Abril de 2019

Desde el pasado día 1 de agosto de 2018, Albania, Armenia, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Grecia, Lituania, San Marino, Eslovenia y Ucrania (Países Bajos a partir del 1 de junio de 2019) estaban en condiciones de impetrar del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) la emisión de una opinión consultiva no vinculante sobre cuestiones de principio relativas a la interpretación o aplicación de los derechos y libertades definidos en el Convenio o sus protocolos, merced a lo dispuesto en el Protocolo nº 16 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, aprobado en Estrasburgo el 2 de octubre de 2013, que faculta a los órganos jurisdiccionales de mayor rango de cada Alta Parte Contratante, a formular, de manera motivada, esa solicitud en el marco de un asunto del que estén conociendo.

Raúl C. Cancio Fernández,
Doctor en Derecho. Letrado del Tribunal Supremo. Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación


Pues bien, este miércoles 10 de abril, el TEDH ha dictado su primera opinión consultiva en virtud de la solicitud efectuada por la Cour de cassation francesa, en relación al supuesto de dos niños nacidos en California a través de un acuerdo de subrogación gestacional, y de la imposibilidad de sus padres previstos para obtener el reconocimiento en Francia de la relación paterno-filial legalmente establecida entre ellos en los Estados Unidos.

Nuestro Tribunal Supremo, ya se ha dicho, carece de esta recién estrenada facultad, al no haber España ni siquiera firmado (Andorra, Bélgica, Bosnia, Italia, Luxemburgo, Noruega, Moldavia, Rumanía, Eslovaquia y Turquía sí lo han suscrito, aunque no ratificado) el dichoso Protocolo nº 16. En este sentido, y en respuesta a la pregunta formulada por el senador Joan Comorera, en relación a los motivos por los que nuestro país no firmó dicho instrumento, el Gobierno alegó que por las características de nuestro sistema judicial, la compatibilidad con el funcionamiento de otros mecanismos y por otras razones técnicas de conveniencia sopesadas por los órganos implicados, así se velaba mejor por el funcionamiento del sistema de protección de los derechos humanos en nuestro ordenamiento, añadiendo además que existen otros mecanismos que garantizan en un alto grado el cumplimiento del principio de subsidiariedad.

No satisfecho con estas explicaciones, el 2 de noviembre de 2018, el mismo senador repreguntó al gobierno para que fuera más preciso en cuanto a las causas de esa negativa, respondiendo aquél el 11 de enero de 2019 siguiente que, en primer lugar, se trata de una adhesión voluntaria; en segundo término, que el Protocolo ha sido ratificado únicamente por diez de los cuarenta y siete Estados miembros del Consejo de Europa; que en España, en tercer lugar, el Tribunal Constitucional incorpora de inmediato la jurisprudencia del TEDH, existiendo « 3 o 4 instancias internas (incluida la del propio Tribunal Constitucional)» que garantizan eficazmente la observancia de los derechos fundamentales y las libertades públicas consagradas en nuestra Constitución e interpretadas según los Tratados Internacionales y que, en todo caso, «siendo España un Estado miembro de la Unión Europea, resulta conveniente atender asimismo al criterio que se adopte tras el Dictamen 2/2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la adhesión de la Unión Europea al CEDH.» [Expediente 684/52139, Senado).

Resulta sensacional advertir como, en cada copa de vino español, acto institucional, seminario, jornada o conferencia que se precie sobre esta cuestión, lo primero que se enfatiza es en la necesidad de fortalecer el diálogo entre el TEDH y los órganos jurisdiccionales nacionales de mayor rango en aras de consolidar la protección de los derechos humanos en Europa. Un objetivo, admitámoslo, que el TEDH ha logrado satisfactoriamente, siendo percibido por los ciudadanos como una verdadera última instancia judicial[1]. Pues bien, esa sedicente ansia de diálogo ecuménico-judicial se traduce, en realidad, en que más de tres cuartas partes de los Estados del Consejo de Europa, España entre ellos, no consideran oportuno disponer de una suerte de cuestión prejudicial en materia de derechos humanos.

La Conferencia de Alto Nivel sobre el Futuro del TEDH celebrada en de Interlaken en el año 2010 no tenía otro objetivo que advertir que la Corte de Estrasburgo podía, en poco tiempo, morir de éxito. Y es que la insoportable pendencia litigiosa de la máxima autoridad judicial sobre derechos humanos y libertades en Europa era un riesgo sistémico para la eficaz salvaguarda de unos derechos masivamente demandados por una ciudadanía que, como hemos dicho, veía en el TEDH un instrumento verdaderamente eficaz para su protección. Entre los mecanismos destinados a paliar esa carga crónica, junto con el Protocolo nº 14,  se aprobó en 2013 el tantas veces citado Protocolo nº 16, en aras a impulsar que los tribunales nacionales se comprometieran a observar la doctrina emitida por el TEDH, basando sus sistemas judiciales en el principio fundamental de subsidiariedad, evitando así violaciones efectivas de los derechos humanos a nivel nacional, de manera que el TEDH pudiera focalizar su atención en casos graves y relevantes y evitar que bolsas de asuntos repetitivos inundaran su sede en el margen del río III.

Por todo ello, la magra argumentación del Gobierno para justificar la no adhesión -ni signatura siquiera- al Protocolo, resulta de todo punto inaceptable. El argumento de la voluntariedad, no merece comentario. En cuanto a la existencia de «3 o 4 instancias internas (incluida la del propio Tribunal Constitucional)» (sic) que garantizan solventemente el respeto de los derechos fundamentales, refleja no haber entendido en absoluto la finalidad del Protocolo. Finalmente, y con respecto a la invocación por el Gobierno del Dictamen 2/2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la adhesión de la Unión Europea al CEDH, el Profesor Alonso García ya dijo de forma magistral[2] lo único que podía decirse en torno a ese frágil asidero: « Tal argumentación del TJUE no sólo es, nuevamente, en sumo grado endeble, sino, además, en exceso confusa y técnicamente imperfecta (...)el problema que pareció atisbar el TJUE, y que no acertó a plantear correctamente, no nacería de un imposible diálogo entre el TEDH y el TJUE en el marco de una opinión consultiva (a expensas de que el TJUE consiga explicar48 cómo se podría llegar, en dicho marco, a desencadenar el mecanismo de intervención previa), habiéndose obviado el diálogo entre el TJUE y el juez nacional (en su caso obligatorio en los términos del artículo 267 TFUE). El problema, realmente, se originaría si un juez nacional, en un contexto de control, sobre la base del debido respeto de los derechos fundamentales, de actividad asimismo nacional desplegada en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, optara por ejercitar dicho control a la luz del CEDH mediando opinión consultiva ante el TEDH, en vez de ejercitar el mismo a la luz de la CDFUE mediando cuestión prejudicial ante el TJUE, soslayando en su caso la obligatoriedad de activar el artículo 267 TFUE. Pues bien, planteado en tales términos, he de señalar que, como sucedía con la ya analizada objeción concerniente al artículo 53 del CEDH y de la CDFUE, se trataría, al pronto, de un problema artificial (pues así como el 53 CEDH nada impone a los Estados miembros a los efectos de manejar estándares nacionales de protección superior, así tampoco el Protocolo 16 impone a los jueces nacionales activar la opinión consultiva). Si acaso y como mucho, correspondería unilateralmente a la Unión, al margen de cualquier Acuerdo de Adhesión al CEDH, reforzar las obligaciones que derivan del artículo 267 TFUE. Sentado lo cual, he de advertir, además y por otro lado, que un problema similar existe ya en relación con las cuestiones incidentales de constitucionalidad previstas en los sistemas jurídicos de varios Estados miembros, y no precisamente menores, de la Unión; y el TJUE, lejos de concluir, como hizo en su Dictamen en relación con el Protocolo 16 al CEDH, en declaraciones de incompatibilidad con el artículo 267 TFUE ha sabido, en condiciones menos favorables para ello, sortear el conflicto vía interpretativa.».

Y es que ya lo escribió nuestro filósofo, « ¡Que inventen ellos!»



[1] Verbi gratia, véase la estrategia de casi todas las defensas en la Causa especial 20907/2017 que se juzga en estos días en el Tribunal Supremo.

[2] Análisis crítico del veto judicial de la UE al CEDH en el Dictamen 2/13, de 18 de diciembre de 2014, WP IDEIR nº 26 (2015)

 

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