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La Cara y la Cruz

Control de cláusulas abusivas por los notarios y registradores

3 de Junio de 2015

Legal Today


Justicia encargará a notarios y registradores el control de cláusulas abusivas


LA CARA

Ubaldo Nieto Carol
Notario
Prof. Dr. de Contratación Bancaria

Es imposible valorar una propuesta legislativa sin conocer su contenido por lo que aquí sólo puedo hablar del régimen vigente y de lo que, a mi juicio, puede y no puede hacer un Notario en materia de cláusulas abusivas.

Son cláusulas abusivas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82 TRLGDCU).  Aunque en los artículos 85 a 90 se concretan supuestos específicos de cláusulas abusivas, todo ello se apoya en el empleo de conceptos jurídicos indeterminados que requieren de una concreción ulterior por el juzgador.

Según el art. 81.2 "los Notarios [...], en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, informarán a los consumidores y usuarios en los asuntos propios de su especialidad y competencia". Este precepto, ineficaz por excesivamente genérico, nada añade a las obligaciones de los Notarios ya que ello estaría incluido en sus deberes de control de legalidad y de asesoramiento. Y el art. 84 establece que los Notarios [...], en el ejercicio profesional de su respectivas función pública, "no autorizarán [...] aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación".

El Notario por vocación, por convicción y, también, por obligación legal, debe dotar de la máxima seguridad jurídica todos los actos y negocios jurídicos que autoriza o interviene. Por ello, es el principal interesado en que no haya cláusulas abusivas. Pero para ello hay que tener claro qué cláusulas lo son. Y para esto, hasta la fecha, sólo tiene el recurso a un Registro de Condiciones Generales que, dicho sea con todo respecto, es inútil para ello.

Y como referencia, además de una Ley repleta de conceptos jurídicos indeterminados, tiene la jurisprudencia que es "diversa" (cada Tribunal dice una cosa distinta) y "cambiante" (los Tribunales no están vinculados por sus propias resoluciones). Y no faltan sentencias en las que el propio Tribunal Supremo crea cláusulas abusivas por falta de transparencia (que no se contemplan ni en el TRLGDCU ni en la Directiva de Cláusulas Abusivas de 1993). Y, además, determina que no es suficiente con el cumplimiento de la normativa de transparencia bancaria para poder decir que una cláusula es transparente. De lo que podríamos concluir que algo falla: quien legisla o quien juzga.

En definitiva, el Notario está atado de pies y manos y cuando su función es dar seguridad jurídica, empieza por pedirla para su propia actuación.

Pero lo que el Notario no puede hacer es sustituir a los Jueces. El art. 83 TRLGDCU establece que "el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato..." No puede así excluir de su autorización una cláusula que él pueda percibir como abusiva si no hay certeza de ello por jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo. Y, obviamente, tampoco puede sustituir al legislador y aplicar lo que uno pueda considerar abusivo, porque el Notario está para cumplir la Ley y no para crearla.

Así, ante determinados tipos de interés de demora, ¿qué podemos hacer los Notarios si los Jueces unas veces los consideran abusivos y otras no? Y si el legislador establece en el art. 114 LH que "los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero...", ¿por qué no lo ha aplicado a todos los créditos y así desaparecerían las dudas?

Y si el redondeo al alza del tipo de interés se considera abusivo ¿por qué la disp. adic. 12ª de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, lo ha prohibido sólo "en los créditos y préstamos garantizados mediante hipoteca, caución, prenda u otra garantía equivalente"? Ha habido que esperar muchos años para que el Tribunal Supremo considere la cláusula como abusiva cuando concurra un consumidor o usuario al amparo del art.  87.5 TRLGDCU. ¿No hubiera sido más fácil haberlo aplicado a todos los préstamos y créditos?

En fin, los Notarios haremos lo que nos mande la Ley en materia de cláusulas abusivas (y en todo lo demás) pero, para ello, las normas deben ser claras y si algo concreto se considera claramente abusivo, prohíbase. Y, para el resto de los casos, determínese de forma clara cuándo una cláusula es abusiva y así los Tribunales podrán anularlas fácilmente y los demás aplicar su jurisprudencia.

LA CRUZ

Edmundo Rodríguez Achútegui
Magistrado

En unas recientes jornadas organizadas por el Consejo General del Poder Judicial y el del Consejo General del Notariado, una destacada responsable del Ministerio de Justicia anticipó que el Gobierno quiere atribuir a notarios y registradores el control de abusividad de cláusulas predispuestas en contratos seriados.

La idea es que los notarios puedan negarse a autorizar escrituras, y los registradores a inscribir, cuando perciban la existencia de condiciones generales de la contratación que puedan calificarse como abusivas, atribuyendo la consideración de insubsanable a tal defecto, por tener legalmente ese carácter o por haberlo declarado así los tribunales.

La enorme litigiosidad que la crisis ha propiciado obliga a un control riguroso de las condiciones abusivas. Diariamente los tribunales declaran la nulidad de muchas que nunca debieron incorporarse a los contratos firmados por consumidores, si se hubiera actuado conforme a las previsiones legales y a las exigencias que marca la Unión Europea a través de diversas normas, pero muy en particular la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.

Ese control, dado el volumen de asuntos en trámite, es muy difícil que se aborde sólo por juzgados y tribunales. Hay materias, como las cláusulas suelo, que están desbordando la capacidad de celebración de juicios de los juzgados encargados, que han de aplazar años la fecha en que tendrán lugar. El tamaño actual de la Administración de Justicia, que no crece desde hace año, impide afrontar con rapidez el enorme número de pretensiones sobre ésta y otras materias, y justifica, sin duda, la preocupación gubernamental.

Admitiendo que no es posible que sólo los tribunales resuelvan esta cuestión, en la que cada día hay más sensibilidad, debiera aceptarse que el control ha de ser múltiple. Los tribunales tienen su papel, pero los reguladores también han de intervenir. El Banco de España muy en particular, pues está encargado de la disciplina bancaria. También las Comunidades Autónomas, que en su mayoría disponen de competencia en materia de consumo. Sin embargo, salvo casos puntuales en Euskadi y Asturias, las CCAA no han perseguido y sancionado a quienes predispusieron cláusulas abusivas.

Encargar a notarios y registradores un control efectivo es una forma de contribuir a la erradicación de estas prácticas. Pero no se les puede encomendar esa misión en exclusiva, aunque sí mejorar la regulación precedente, que les impide actuar eficazmente en esta materia. Recordemos que el art. 84 del RDL 1/2004, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, sólo autoriza a rechazar las cláusulas que hayan sido declaradas abusivas por los tribunales si se han inscrito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Esa limitación impide actualmente un control eficaz, puesto que sólo cabe rechazar cláusulas abusivas contenidas en la lista legal y las declaradas como tales por los juzgados.

Como apuntaba, no es posible fiar sólo a notarios y registradores dicho control. Debe ser uno más, sin perjuicio de la prevención administrativa, que brilla por su ausencia, la disciplina bancaria, que tampoco ha operado con eficacia, y de que en última instancia han de seguir siendo los tribunales quienes puedan remediar los abusos que no atajen la responsabilidad de los predisponentes, la actuación administrativa, el control del notario autorizante y la calificación del registrador.


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