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La Cara y la Cruz

7 de Octubre de 2013

Custodia compartida

Legal Today


Custodia compartida, ¿a qué precio?


LA CARA

Carmen Varela.
Socia responsable del departamento de derecho de familia de Circulo Legal en Barcelona.

Mucho se ha hablado sobre el papel de los menores en las crisis matrimoniales llegando siempre a una conclusión: “Los niños son los que más sufren”. Ello no debiera ser asi pues nuestro sistema jurídico tiene como principio rector el“favor filii” lo que significa que el interés superior del menor es el único que debe ser protegido. Sin embargo, con frecuencia observo cómo no se les preserva del proceso e incluso se les impide la relación con uno de los progenitores.

Tengo claro que cuando se produce una ruptura la primera opción de custodia debe ser la compartida por cuanto es el sistema que mejor garantiza la conservación del vínculo con ambos lo que, evidentemente, representa un beneficio para todos ya que, por un lado, los progenitores continúan educando y atendiendo a sus hijos de forma habitual al equipararse el tiempo que pasan con ellos, y, por otro, los menores tiene menor sentimiento de pérdida ya que sus dos progenitores continúan estando presentes de igual manera en sus vidas.

Pese a que muchos autores ya se mostraban a favor de este sistema de custodia desde hace tiempo, lo cierto es que no ha sido hasta hace poco cuando nuestro TS ha establecido que es el sistema de custodia óptimo mediante S. 257/2013, de 29 abril 2013 en la que hace constar que: “[…] habrá de considerarse normal e incluso deseable (la guarda compartida) porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores”, reconociendo como un derecho natural de los hijos el vivir estrechamente relacionados con sus dos progenitores.

Dicha sentencia supuso la inversión de la tendencia jurisprudencial hasta el momento pues, si bien en distintas CCAA como en Cataluña ya se había regulado como preferente la custodia compartida, en las comunidades de derecho común continuaba siendo excepcional por aplicación del art. 92 del CC, exigiéndose además el informe favorable del Ministerio Fiscal.

Dicha resolución casaba una SAP de Alicante que denegaba una custodia compartida por considerar que dicho régimen era excepcional y el Supremo le reprochó que las virtudes de este régimen las hubiera convertido en problemas como “la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar con su ejecución”, máxime cuando otros Tribunales, como la AP de Barcelona ha establecido en varias resoluciones que no es suficiente aludir a la mala relación de los progenitores si no se analiza en qué medida la inexistencia de cauces normalizados para cumplir las obligaciones compartidas sean responsabilidad de la actitud intransigente de uno u otro, ni en qué grado tal incomunicación puede afectar al ejercicio de la responsabilidad parental conjunta. Por tanto, una mala relación entre los ex cónyuges no puede ser alegada como motivo para impedir que se establezca una custodia compartida.

En su argumentación jurídica la STS 257/2013 trae a colación la STC 185/2012, de 17 octubre, que marcó el punto de inflexión para que el establecimiento de la custodia compartida no necesitara de forma preceptiva el informe favorable del Ministerio Fiscal.

Para establecer que la guarda compartida es el sistema que mejor protege el interés del menor la referida STS recuerda los requisitos que deben concurrir que son los siguientes: la edad del menor, que los progenitores tengan un horario laboral compatible con su cuidado y que éstos, desde su nacimiento, hayan participado de forma efectiva y conjunta en su atención, siendo determinante también que los domicilios de ambos progenitores sean cercanos.

Después de dictarse esta Sentencia salió a la luz el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio que coincide con el criterio del Supremo de eliminar la excepcionalidad con la que hasta ahora se regulaba, si bien difiere de ella en un aspecto muy importante pues no considera que sea el sistema de custodia preferente o general.

Creo que tanto el anteproyecto como la nueva doctrina del TS responde al hecho incuestionable de que la mayoría de la sociedad española reclama que se establezca como forma de custodia “habitual” la custodia compartida pues ya hace tiempo que el cuidado de los hijos dejó de ser sólo “cosa de mujeres” para pasar a serlo de ambos, por lo que la modificación del art. 92 del CC supondría adaptarse a una nueva realidad social y garantizar el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores tras su separación.

LA CRUZ

Inmaculada Rodríguez Alonso.
Abogada y Asesora Fiscal. Socia-Directora en Imel Consultoría Jurídico-Tributaria.
Secretaria de AJE Navarra.

Hoy día creo que nadie está en contra de la custodia compartida per se, lo que se cuestiona es la bondad de la misma al precio que sea y a costa de lo que sea. La custodia de hijos e hijas menores tras la ruptura de la pareja no puede resolverse de forma maniquea, custodia compartida sí, c. compartida no, compartir la custodia de los hijos de forma alternativa es compartir muchos comportamientos de la vida cotidiana de los menores y no siempre se está en condiciones de hacerlo tras la ruptura. De forma ligera se asevera que la custodia compartida satisface el interés del menor para, a renglón seguido, hablar del derecho del progenitor a convivir con los hijos exactamente el mismo tiempo que el otro, y a menudo, y por ende, a no satisfacer cantidad alguna en concepto de alimentos. A menudo se comete el error de considerar que si cada cual tiene a los hijos el mismo tiempo y, por tanto, cada cual los alimenta en su periodo, nada más hay que pagar ni que satisfacer en relación a ellos. Aclarado este error, desciende el número de custodias compartidas solicitadas, en cualquier caso las peticiones de custodia compartida contenciosas son mínimas, y a menudo se convierten en moneda de cambio de otras peticiones en el ámbito del divorcio, léase usos de vivienda, pensiones de alimentos etc., la casuística es muy variada y es injusto generalizar pero la custodia compartida se utiliza como herramienta de negociación de más o menos pensiones. Se pretende pasar de la custodia automática a uno de los progenitores a la custodia compartida prácticamente acrítica y universal sin analizar caso a caso. La c. compartida no puede ser impuesta y jamás debería otorgarse ante indicios de que la misma es solicitada como medida de negociación de otras variables dentro del proceso de ruptura. La guarda debe concederse a quien haya sido figura referente del menor, aquel cuyas condiciones laborales, familiares y sociales le permitan dar soporte a la cotidianidad del menor y a aquel a quien el menor ubique emocional y psicológicamente como figura principal, en definitiva, a quien mayores garantías ofrezca para cuidar a los menores y lo haya venido haciendo, con el objetivo de que la ruptura de la pareja suponga el menor cambio posible en su cotidianeidad. La custodia compartida tiene una gran vis atractiva, es cierto que en abstracto hay actitudes favorables hacia un modelo familiar igualitario, pero hoy todavía, en general, no existe una corresponsabilizacion parental en la realidad cotidiana. Es una equivocación pensar que la c. compartida contribuirá a una mayor igualdad entre los progenitores cuando esta igualdad en relación al cuidado de los hijos no se ha dado constante convivencia. Los requisitos mínimos para que la c. compartida sea beneficiosa para los hijos e hijas, que es de lo que se trata, son la práctica anterior en sus relaciones y sus actitudes personales, los deseos manifestados por los menores que puedan expresarlos y el cumplimiento de los progenitores de sus deberes paterno-filiales. Lo que realmente protege el interés del menor es el acuerdo al que lleguen los progenitores puesto que ello garantizará su efectiva aplicación. Por último, habria que llevar a término investigaciones sociológicas que permitan conocer hasta que punto la custodia compartida esta contribuyendo a un mejor ejercicio de la responsabilidad parental y a la protección del interés superior del menor, sabiendo que algunos países con más tradición están retrocediendo en esta práctica cuando no es voluntaria.


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