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La Cara y la Cruz

¿Debe amparar el secreto profesional a los abogados de empresa?

17 de Septiembre de 2015

Legal Today


Secreto profesional y abogado de empresa


LA CARA

José Luis Luceño Oliva
Director Jurídico Grupo Puma.
Profesor de Derecho Mercantil Universidad Pablo de Olavide.

El art. 5 del  Código Deontológico de la Abogacía Española se refiere al deber y derecho del abogado al secreto profesional como una garantía del proceso (art. 24 CE),  justificándolo en la protección de la confianza y confidencialidad que debe existir entre el abogado y el cliente, y no establece distinciones ni limitación alguna entre los letrados que ejercen la abogacía de forma independiente y los abogados de empresa.

A raíz de la STJUE de 14 de septiembre de 2010 en el Caso Azko, se puso en cuestión la confidencialidad de las comunicaciones de los abogados de empresa, debido a la falta de independencia que la relación laboral podía conllevar, pero solo en el  ámbito comunitario y respecto a materias de derecho de la competencia. No obstante, desde entonces se ha intensificado el debate sobre si deben gozar de confidencialidad las comunicaciones de los abogados de empresa, o si ampara el secreto profesional a estos letrados.

A nuestro juicio se trata de un debate ficticio. No existen motivos para que los abogados de empresa no puedan gozar del mismo privilegio que sus compañeros letrados que ejercen de forma autónoma la abogacía.

En primer lugar porque el ejercicio de la Abogacía ha evolucionado y la concepción del secreto profesional, que ya se contemplaba en el Digesto y en las Partidas, ha de ser adaptado a ese nuevo desarrollo de la profesión en la actualidad. Se ha pasado de una concepción casi unívoca de la relación entre el abogado, como profesional libre, y su cliente a otras formas de ejercicio de la abogacía: la aparición de firmas de servicios de abogacía con abogados en régimen de dependencia laboral, la existencia de abogados de las administraciones públicas, y por supuesto la existencia de abogados internos que prestan sus servicios en el seno de las empresas. A todos ellos debe ser aplicable el secreto profesional como garantía del proceso.

En segundo lugar la relación de dependencia del abogado de empresa no merma ni el sometimiento del abogado de empresa a la disciplina y a las reglas deontológicas que rigen su profesión, ni la necesidad, a través del examen de legalidad de cada cuestión sometida a estudio, de dar el más adecuado consejo legal, que pueda prevenir a la empresa de riesgos legales. En definitiva, el abogado interno lleva a cabo su labor de forma idéntica a los abogados externos, aunque probablemente  con un mayor sesgo preventivo y de planificación que estos. 

En tercer lugar la dependencia económica del abogado de empresa tampoco puede ser un elemento diferencial, ya que por todos es conocido la dependencia que profesionales y firmas de abogados también tienen respecto a algunos de sus clientes, lo que nos llevaría a dudar también de la aplicación del privilegio a estos casos.

En conclusión, no se puede conceptuar la labor del abogado de empresa como un "cooperador necesario", ni criminalizar ex ante su labor, porque llegaríamos al absurdo de que la empresa antes de acudir a su letrado interno, de confianza, que tiene un adecuado conocimiento de la organización y aporta valor con su asesoramiento, debería acudir a un letrado externo, con quien debe comenzar de cero, tejer una relación confianza y conocimiento mutuo, para obtener una garantía procesal que en ningún caso distingue entre unos y otros abogados.

LA CRUZ

Mikel Irujo
Unidad de concursos y programas UE de
Thomson Reuters Aranzadi

El Abogado General Léger (Asunto Wouters de 2001) indicó que el secreto profesional constituía una "garantía esencial de la libertad del individuo y del buen funcionamiento de la Justicia, de manera que forma parte del orden público en la mayoría de los Estados miembros". Jurisprudencia muy anterior (asunto AM&M, 1982) lo elevó a rango de principio general del derecho con carácter de derecho fundamental.

La pregunta que se plantea es: ¿cómo es posible que la confidencialidad sea reconocida como un principio fundamental y, al mismo tiempo, se les niegue a los abogados de empresa?

Lo cierto es que la Sentencia AKZO, que se ciñe exclusivamente a inspecciones que la Comisión Europea puede realizar de acuerdo al Reglamento de Competencia, no hace sino ratificar la jurisprudencia del establecida en el Asunto AM&M ya mencionado. Hace más de treinta años al Tribunal estableció ciertos requisitos a la confidencialidad y fijó dos requisitos claros:

  • Relación con los derechos de defensa: la correspondencia mantenida se circunscribe al marco e interés de los derechos de defensa del cliente
  • Independencia del abogado: no puede estar vinculados a su cliente mediante una relación laboral
  • El TJUE considera que el abogado de empresa se encuentra sometido a una relación dependiente en el plano orgánico, jerárquico y funcional, es decir, existe una "identificación personal" con la empresa. No importa que la legislación nacional pueda amparar la independencia de los abogados de empresa porque, a juicio del Tribunal de Luxemburgo, "el papel lo aguanta todo" (sic), pero, lo cierto es que además existe una dependencia añadida, la económica, que es completa (AKZO aps. 60 a 66). En definitiva, ante una inspección de la Comisión ¿Cómo puede saberse con certeza que el abogado de empresa trabaja como empleado o como abogado?

    El Código deontológico de la Abogacía española señala en su artículo 2.4 que "la independencia del abogado le permite rechazar las instrucciones que, en contra de sus propios criterios profesionales, pretendan imponerle su cliente, sus compañeros de despacho, los otros profesionales con los que colabore o cualquier otra persona, entidad o corriente de opinión, cesando en el asesoramiento o defensa del asunto de que se trate cuando considere que no pueda actuar con total independencia". Haciendo un ejercicio de analogía, el TJUE considera que el abogado de empresa es incapaz de cumplir con este requisito.

    En resumen:

  • el no reconocimiento de la confidencialidad a los abogados de empresa no es algo novedoso, ya que el Tribunal no hizo sino ratificar la jurisprudencia que data de 1982;
  • además, se aplica exclusivamente a aquellas investigaciones iniciadas por la Comisión Europea, mientras que cada Estado seguirá aplicando, dentro de sus procedimientos internos, sus propios criterios, tal y como ha hecho recientemente el Tribunal Supremo belga.
  • Lo que pide a gritos la situación es un lobby en Bruselas para introducir una reforma legal de ámbito europeo que unifique este criterio. Lo difícil, a la vista de la diversidad de tradiciones jurídicas en el continente, es que esta unidad de criterio pueda conseguirse.


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