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La Cara y la Cruz

Efecto retroactivo pleno de la nulidad de las cláusulas suelo. ¿El paso definitivo en la transparencia de las hipotecas?

30 de Enero de 2017


¿Es el efecto retroactivo el paso definitivo en la transparencia de las hipotecas?


LA CARA

Jaime Anta
Magistrado del juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander
Profesor asociado de la Universidad de Cantabria

Cuando con su sentencia de 9 de mayo de 2013 el Tribunal Supremo (TS) desarrolló un concepto de transparencia, que exige a las cláusulas predispuestas comprensión material de las consecuencias económicas y jurídicas y no sólo formal de su sentido gramatical y sujeto a parámetros exigentes (apdo. 225), era de prever la anulación masiva de los suelos bancarios de modo que, aunque en España el efecto de la nulidad desde siempre es una restitución ilimitada (artículo 1.303 del Código Civil), el TS decidió limitarlo excusando restituir lo cobrado antes de la STS nº 241/2013, por miedo a un trastorno pandémico de la economía nacional que valora como hecho notorio (apdos. 24 y 25) sumando la STS nº 139/2015 que la buena fe cesa tras la STS nº 241/2013. Son requiebros singulares que provocan una polémica que cristaliza en diez cuestiones que sirven al TJUE, significativamente constituido en Gran Sala, para invalidar esta doctrina del TS.

La razón clave está en el apdo. 70. El TJUE preserva su competencia. Implicado el Derecho de la Unión, sólo él puede limitarlo. Antes ha neutralizado el alegato del Gobierno español reputando la doctrina del TS como mejora, fuera del ámbito de la Directiva (artículo 8 y considerando 12º). Sin aclarar si innovaba (tesis del TS que el Abogado General niega, aunque injustamente vistas las conclusiones del caso Kásler), rechaza (apartados 47 a 52) que sea mejora. Al contrario, da una protección incompleta (apdo. 73) que arriesga el efecto disuasorio (apdos. 60 y 63) de la Directiva 93/13. En definitiva, en su pronunciamiento más importante, el TJUE rechaza toda limitación sustantiva a la protección de la Directiva 93/13 y no permite a los Estados limitar su contenido sustancial (apdos. 65 y 71).

Aunque presenta como válidas las provocadas por las reglas procesales, ¿qué ocurre con esas reclamaciones que por aspirar a lo cobrado antes del 9/5/2013 rechazaron los juzgados? Si están pendientes de recurso (el propio ATS de 12/4/2016 espera esta STJUE) procederá una restitución íntegra (apdo. 74) pero si la resolución es firme, está la cosa juzgada que la STJUE pondera (apdo. 68) y cerrada por el TS la revisión (STS de 18/2/2016, el artículo 510 de la LEC no lo contempla) y como la condena del Estado español precisa una violación suficientemente caracterizada, que no casa con una interpretación no consolidada (STJUE Tomášová 28/7/2016), precisamente las conclusiones del Abogado General excusan al Estado.

Ahora queda perfilar la relación entre la protección de orden público (europeo) de la Directiva y los principios estructurales del proceso, también de orden público (¿nacional?) pese a que el TJUE no ha dudado en subordinarlos al deber de control de oficio de las cláusulas abusivas, idea que ilustra la remisión de los apdos. 68 y 69 a algunos pasajes de la STJUE Asturcom Telecomunicaciones, que precisamente prima la Directiva 93/13/CEE sobre la cosa juzgada. Mucho queda por aclarar. ¿Merece Igual trato la cosa juzgada material y la formal? habrá que esperar al 26/1/2017 a ver cómo resuelve el TJUE el caso Banco Primus. Si hubo renuncia judicial a reclamar el cobro previo al 9/5/2013, su reactivación actualizará la pregunta de si el artículo 400 LEC impone una carga de ejercicio de las acciones, o una carga alegatoria que obliga a agotar los argumentos y hechos concernientes a las acciones escogidas. En cambio no sucede igual con la renuncia extrajudicial. Si no cabe convalidar una nulidad absoluta, tampoco perdonar la restitución que de ella nace.

LA CRUZ

Juan Ignacio Navas
socio director de Navas & Cusí

El pasado 21 de diciembre, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TSJUE) resolvió que la nulidad de las cláusulas suelo debía aplicarse con retroactividad. Luxemburgo se desvincula de esta manera de lo señalado por el Abogado General, el italiano Paolo Mengozzi, contrario a aplicar la retroactividad "por razones macroeconómicas".

También supone un varapalo a la sentencia de 9 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo, en la que declara nulas las cláusulas suelo, pero limita la efectividad de la nulidad a la fecha de la sentencia (9 de mayo), para no afectar al orden público económico y la estabilidad del sistema financiero. Quizá el Supremo resolvió en un ambiente de crisis financiera sin parangón. Y quizá el Abogado General emitió su informe en un ambiente de pánico post-Brexit. Ninguno de los dos escenarios era el adecuado. Ni tampoco sus resoluciones. Porque la ley y la directiva son claras: si una cláusula es nula "se tendrá por no puesta".

Eso significa que, para que la nulidad sea efectiva, sus efectos anulatorios deben retrotraerse al momento al que empezaron a desplegarse. De otra manera, la protección del consumidor no sería "plena y completa", tal y como señala la resolución de Luxemburgo.

Para muchos, el fallo de Luxemburgo fue una sorpresa. Para mí, no. De hecho, ya lo advertí en varias entrevistas y artículos publicados tras el dictamen del Abogado General. Que una Sala mantuviera "criterios macroeconómicos" para limitar los derechos de los consumidores, resultaba claramente antijurídico, inaceptable e imposible.

Porque además, el impacto de la sentencia -que el Banco de España cifra entre 4.200 y 5.000 millones de euros- no supone una amenaza para la estabilidad del sistema financiero. Supone un pellizco, para las cuentas de resultados, pero no una desestabilización macroeconómica.

Como no puede ser de otra manera, el Gobierno, el Supremo, la Asociación Española de Banca (AEB) y los bancos ya han dicho que acatarán la sentencia. Como siempre hemos defendido desde nuestro despacho, somos partidarios de la cultura del pacto, por lo que nos felicitamos de que el Gobierno impulse un método extrajudicial para resolver este asunto.

¿Qué deben de hacer los afectados? Depende de la situación en la que se encuentren. Si son afectados y no están inmersos en proceso judicial, recomendamos acudir a la sucursal y buscar una solución amistosa. En caso de que la entidad ponga pegas, sería recomendable buscar asistencia letrada.

Si ya está inmerso en proceso judicial pero todavía no hay sentencia firme, obviamente deben de invocar la sentencia de Luxemburgo y reclamar sus derechos plenos y completos. ¿Pero qué pasa con aquellos casos en los que el afectado ya tenga sentencia firme? En este supuesto no cabe reclamar a la entidad, que se defendería apelando al principio de cosa juzgada. Sin embargo, sí que cabe reclamar responsabilidad patrimonial al Estado, apelando a la abundante jurisprudencia de Luxemburgo (Francovich, Factortame y Brasserie du Pecheur), en la que el Tribunal Europeo de la UE señala que en los casos en los que haya incumplimiento o inaplicación de la normativa comunitaria, el Estado debe de asumir responsabilidad patrimonial.

En este caso fue el Supremo quien aplicó inadecuadamente la directiva comunitaria de derechos del consumidor y por lo tanto cabe la reclamación. El procedimiento nacional se debe de iniciar ante el Consejo de Estado. Se trata de un procedimiento complejo, por lo que también recomendamos asistencia letrada. En resumen: un triunfo del derecho frente a las llamadas "cuestiones macroeconómicas"...


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