El nuevo Código Mercantil

LA CARA

José Moya Yoldi
Profesor Colaborador Honorario del Departamento de
Derecho Mercantil de la Universidad de Sevilla
Abogado de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, Olivencia-Ballester

El Anteproyecto de Ley del Código Mercantil ("ALCM"), aprobado por el Consejo de Ministros el 30 de mayo de 2014, merece en esta materia un primer y principal elogio, que consiste per se en afrontar la regulación de bases de los grupos desde la perspectiva del Derecho de sociedades, "especialmente necesitada de un tratamiento jurídico acorde con su interés e importancia, como tantas veces se ha puesto de manifiesto" (E. de M. ALCM, III-104). No es éste el primer intento de nuestro prelegislador, pero debería ser el definitivo, por la pretendida plenitud normativa que persigue el ALCM en su labor codificadora de nuestra disciplina.

Esta acción legislativa ha optado con acierto por establecer una normativa de bases de los grupos desde el Derecho de sociedades, respetando la capacidad de desarrollo de que dispone la autonomía de la voluntad y limitando el art. 291 ALCM al concepto de grupo, al ámbito de aplicación de sus normas, a la publicidad del grupo, a proteger del ejercicio del control a las sociedades dependientes, a sus socios externos y a sus acreedores, y a la consolidación de cuentas. Exigir en este momento una regulación plena podría frustrar esta acción legislativa, atendiendo a la dificultad inherente a la institución, que ya ha malogrado diversos intentos de objetivación en el Derecho español y en el comunitario. De hecho, careciendo de un régimen europeo común que imponga su trasposición a los Estados miembros o de regulaciones cuantitativa o cualitativamente relevantes en el Derecho comparado, la mera opción del prelegislador por establecer unas bases regulatorias es per se elogiable.

Acertadamente, como ya prevé nuestro Derecho contable, el ALCM configura dos clases de grupos, por subordinación y por coordinación, y, mejorando en este punto los términos de la propuesta elaborada por la Comisión General de Codificación, establece distintos elementos definidores para unos (el control) y otros (el poder de dirección unitario y común). El control se presume iuris tantum en los supuestos ya previstos en el art. 42 Código de comercio, a los que se añaden otros dos, "cualquiera que sea su fundamento" [art. 291-1, 1, a)]. Este inciso y la referencia en el art. 291-6, 2, in fine,  a "las fórmulas establecidas para resolver los conflictos de intereses" reconocen la posible existencia de "contratos de grupo" o "contratos de dominación", de forma que, con prudencia y sin regular esa institución negocial (como sí hace la Aktiengesetz alemana), se legitima que la autonomía de la voluntad adquiera relevante protagonismo en esta materia, respetando y complementando las normas imperativas del art. 291 ALCM.

La elogiable objetivación de esta nueva situación jurídica del empresario impone que se le dote de publicidad legal mediante obligaciones de información inter partes, esto es, entre las sociedades del grupo y sus socios, y de publicidad, por su preceptiva inscripción en el Registro Mercantil. Asimismo, la publicidad registral del grupo serviría de momento a partir del cual se pueden impartir las instrucciones de control a las que seguidamente me refiero.

El núcleo fundamental de esta regulación reside en el ejercicio del control o del poder de dirección y su responsabilidad. El ALCM acoge en esta sede, con matices, la doctrina Rozenblum, de origen francés, como ya hiciera la reforma del Derecho de sociedades italiano de 2003 y auspicia el Informe del Grupo de Expertos en Derecho de sociedades europeo sobre el futuro de esta disciplina de mayo de 2012. En síntesis, estas normas se inspiran en el principio de subsidiariedad y de proporcionalidad en las competencias ejercidas por la sociedad dominante sobre las dominadas, permitiendo que el interés general del grupo se imponga mediante instrucciones a los administradores de las dominadas, dentro de un plan racional que cuente con un conjunto de ventajas y desventajas derivadas de la pertenencia al grupo, y compensando adecuadamente por los perjuicios a las dominadas y así, indirectamente, a los socios externos al grupo de control.

Esta opción legislativa me parece plausible, así como su desarrollo normativo, en términos generales. Con ella, se objetiva y se legitima el interés del grupo, al que se imponen suficientes límites, representados por la existencia de ventajas derivadas de la pertenencia al grupo, así como por la ley, los estatutos de las dominadas y su solvencia. Traspasados estos límites por las instrucciones de la dominante, ésta deberá compensar adecuadamente a las dominadas del perjuicio ocasionado por las instrucciones, o, de lo contrario, se establecen mecanismos de protección que equilibran las instrucciones de control con los intereses minoritarios del grupo, de forma que (i) la dominante, sus administradores y los administradores de la dominada (con excepciones) responderán solidariamente del perjuicio, y (ii) los socios externos podrán separarse de la sociedad dominada.

LA CRUZ

Rafael Hidalgo Romero
Doctor en Derecho. Profesor Asociado del Departamento de
Derecho Mercantil de la Universidad
Pablo de Olavide (Sevilla).
Abogado de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, Olivencia-Ballester

Como consideración preliminar, ha de reconocerse el indudable acierto que supone que, tras el fracaso del Proyecto de Código de Sociedades Mercantiles de 2002, el ALCM contenga un régimen sustantivo de los grupos de sociedades. No obstante tal acierto del prelegislador, existen deficiencias en él que, esperemos, puedan ser resueltas antes de que el texto llegue a ser aprobado como Ley para que esta técnica de organización de la empresa gane en eficiencia y equilibrio en el tratamiento de los intereses en presencia, reduciendo innecesarios riesgos en su funcionamiento.

Con carácter general, y más allá del concepto de grupo que se prevé en el ALCM, se echa en falta una referencia explícita en la Exposición de Motivos a la opción de política jurídica que subyace a la regulación de los grupos de sociedades que permita ofrecer base interpretativa suficiente para resolver de forma segura y previsible multitud de problemas que pueden plantearse en una realidad tan compleja como la de los grupos.

Igualmente, aun cuando el régimen de grupos en el ALCM no es incompatible con el desenvolvimiento de la autonomía de la voluntad en este ámbito, debería atribuirse en su articulado una mayor relevancia a la voluntad negocial como factor configurador del régimen de los grupos de sociedades y del control bajo un poder de decisión único; señaladamente, a través del denominado "contrato de grupo" o "contratos de dominación".

En un mayor nivel de concreción, no son pocas las materias cuya regulación es mejorable. Entre otras, cabe indicar la indefinición en el alcance y límites del poder de decisión como elemento determinante de la existencia y organización del grupo, la deficiente definición de socio externo, la limitación de los mecanismos de tutela tanto de su interés como el de los acreedores, y las imprecisiones de que adolece el régimen de responsabilidad de los administradores de dominante y dominada. En este lugar, merece destacarse la existencia de dos normas en el ALCM muy criticables, que introducen, de un lado, una evidente carga de riesgo a esta técnica de organización empresarial, y, de otro, un factor de ineficiencia en su operativa financiera.

La primera de ellas es la denominada "responsabilidad por apariencia" del art. 291-13, por la que la sociedad dominante responderá subsidiariamente de las deudas de la sociedad dependiente, cuando se hubiera generado en el acreedor, por las "circunstancias concurrentes", la apariencia de que la dominante asumía tal responsabilidad. La sanción que impone esta norma puede calificarse de excesiva cuando la apariencia no haya sido creada por la sociedad dominante, pues llevaría a sancionarse por actos u omisiones no imputables a ésta (exceso que se agrava en el caso de que la dominante esté domiciliada en el extranjero, al extenderse la responsabilidad a las demás sociedades del grupo domiciliadas en España). Pero es que, además, se introduce un grave factor de inseguridad con la mera referencia a una expresión tan indeterminada como "las circunstancias concurrentes". Existen en nuestro ordenamiento institutos jurídicos de tutela de la confianza y la apariencia jurídica en terceros de buena fe que permiten resolver los problemas derivados de la quiebra de la apariencia en este ámbito con mayor seguridad a como lo hace la norma comentada.

La segunda es la relativa a las garantías previstas en el art. 291-14, en particular, a la ineficacia de las fianzas prestadas por la dominada así como las garantías reales constituidas sobre sus bienes o derechos de ésta en garantía de la dominante o cualquiera otra del grupo. Aun cuando se establecen excepciones puntuales a la sanción de ineficacia referida, esta norma introduce innecesariamente una grave limitación a un útil y en muchas ocasiones justificado recurso para la financiación en el ámbito de los grupos de sociedades, cuando el riesgo que se pretende evitar con la general sanción de ineficacia podría resolverse aplicando el régimen general del ejercicio del control por los administradores de la dominante ex arts. 291-9 y ss. Así, en los supuestos en que del otorgamiento de las garantías pueda derivarse un perjuicio para la dominada, bastaría con que éste pudiera ser compensado adecuadamente, tomando en consideración las ventajas y desventajas de su pertenencia al grupo.  

Como conclusión a las consideraciones anteriores, el indudable acierto que supone la introducción en el ALCM de un régimen sustantivo de los grupos de sociedades no debería venir empañado por la existencia de deficiencias en él que pudieran llevar a considerar los grupos como estructuras empresariales de riesgo, con ineficiencias y desequilibrios en su funcionamiento. La superación de, entre otras, las deficiencias señaladas en el largo trayecto que lleve al ALCM a convertirse en Ley, supondría una mejor, más clara y equilibrada tutela del interés del grupo como objetivo fundamental en la regulación de los grupos de sociedades.