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La Cara y la Cruz

El TC refuerza el derecho a la protección de la propia imagen en la sentencia fotos Facebook

3 de Abril de 2020

Legal Today


El TC se pronuncia sobre el caso ‘fotos Facebook'


Marcos Picornell Rowe.
Socio de “Monzón y Picornell Abogados, SLP”
Abogado del demandante que ha dado lugar a la Sentencia del Constitucional.

El Tribunal Constitucional afirma que los ciudadanos de la era digital, aunque utilicemos las redes sociales, no hemos perdido ni renunciado a los derechos constitucionales que protegen nuestra vida privada. delimitar adecuadamente aquello que se entiende por pin parental.

La reciente decisión del Tribunal Constitucional, en su sentencia de 24 de febrero de 2020, resulta muy relevante por cuanto viene a afirmar la plena vigencia de la jurisprudencia constitucional -dictada para el amparo de vulneraciones producidas durante la ya extinta era analógica- en los casos en que las intromisiones en los derechos fundamentales al honor, la intimidad personal y familiar, y la propia imagen (art. 18 CE), vienen dadas por la utilización de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación (las denominadas TIC’s) que nos ofrece la actual era digital. En especial, por el uso masivo de las redes sociales en internet (en adelante, RSI).

Un particular anónimo, víctima de un trágico suceso, vio como un medio de comunicación publicó la noticia insertando una fotografía suya, de medio cuerpo, en la que se le identificaba perfectamente (pero nada añadía al hecho noticiable), que había sido obtenida de su perfil de Facebook, sin su consentimiento. Se planteó contra el periódico una demanda por vulneración del derecho a la propia imagen, radicando la discusión en si el hecho de haber “subido” o “colgado” la fotografía en la red social, permitía al periódico utilizarla sin su consentimiento expreso.

Tras pasar por ambas instancias, el Tribunal Supremo en Pleno, dictó la Sentencia de 15 de febrero de 2017 (conocida coloquialmente, como Sentencia Fotos Facebook), que tuvo mucha repercusión en los medios y abrió un debate sin precedentes, por imponer a los medios de comunicación la necesidad de contar con el previo consentimiento expreso de los particulares para la utilización de sus fotografías colgadas en las RSI (en el caso enjuiciado, la foto de perfil de Facebook), debiendo prevalecer el derecho a la propia imagen del usuario frente al derecho a comunicar información veraz por cualquier medio.

El periódico recurrió en amparo y, finalmente, ha llegado la decisión del Tribunal Constitucional, que ratifica como plenamente constitucional la del Supremo. La Sentencia llega a la conclusión de que los ciudadanos de la era digital no hemos perdido ni renunciado a los derechos constitucionales protegidos por el art. 18 CE.

El hecho de que la era digital nos ofrezca la posibilidad de utilizar en el día a día distintos instrumentos personales y profesionales para almacenar datos en la nube, relacionarnos a través de perfiles en diferentes redes sociales, comunicarnos mediante aplicaciones de mensajería instantánea instaladas en nuestros dispositivos o distintas cuentas de correo electrónico, no supone en modo alguno que hayamos renunciado a la protección constitucional de nuestros derechos. Dicho de otro modo, aunque los datos privados circulen por las RSI, ello no significa que lo privado se haya tornado público, puesto que el entorno digital no es equiparable al concepto de “lugar público” del que habla la LO 1/1982.

En una obviedad que, en la era digital, los riesgos de intromisión ilegítima han aumentado exponencialmente con el uso masivo de las RSI, y para “ahuyentarlos”, dice el Tribunal Constitucional, “debemos seguir partiendo del mismo principio básico que rige el entorno analógico” y afirmar que “el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales comprendidos en el art. 18 CE, conlleva la potestad de la persona de controlar los datos que circulan en la red social y que le conciernen”.

En una obviedad que, en la era digital, los riesgos de intromisión ilegítima han aumentado exponencialmente con el uso masivo de las RSI, y para “ahuyentarlos”, dice el Tribunal Constitucional, “debemos seguir partiendo del mismo principio básico que rige el entorno analógico” y afirmar que “el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales comprendidos en el art. 18 CE, conlleva la potestad de la persona de controlar los datos que circulan en la red social y que le conciernen”.

No es cierto, por tanto, como defendía el medio de comunicación demandado, que la publicación y divulgación de su imagen por un usuario en las RSI constituya una suerte de consentimiento tácito para su posterior utilización por terceros. Al contrario, en palabras del Constitucional “el usuario de Facebook que sube, cuelga, o en suma, exhibe una imagen para que puedan observarla otros, tan solo consiente en ser observado en el lugar que él ha elegido (perfil, muro, etc.)”, añadiendo que “El consentimiento solo ampara aquello que constituye el objeto de la declaración de voluntad. El titular del derecho fundamental debe autorizar el concreto acto de utilización de su imagen y los fines para los que la otorga (…). En definitiva, hay que entender que no puede reputarse como consentimiento indefinido y vinculante aquel que se prestó inicialmente para una ocasión o con una finalidad determinada”.

Tampoco puede invocarse por el periódico demandado la doctrina de los actos propios, pues el objetivo principal de la red social Facebook radica en facilitar y potenciar las relaciones personales entre los usuarios que la componen, no pudiendo afirmarse que el demandante, con la publicación de su foto de perfil estuviera creando en la editora recurrente en amparo (o cualquier otro medio de prensa) la confianza de que autorizaba su reproducción en el periódico como víctima de un suceso.

Finalmente, merece comentario, la dura crítica contenida en la Sentencia al contrato de inscripción y registro a la plataforma Facebook (aunque sea un argumento expuesto “obiter dicta”), que califica de contrato de adhesión, generalista y de difícil comprensión, que presenta dudas relevantes sobre la existencia de un consentimiento del usuario basado en información fiable y confiable.

En definitiva, no vale con un simple “clic” en el botón de la aplicación digital, para perder los derechos constitucionales al honor, la intimidad y la propia imagen. Tenemos el mismo grado

Gonzalo Martínez Etxeberria.
Profesor Contratado Doctor del área de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Deusto.

El Tribunal Constitucional refuerza la idea de que los ciudadanos de las sociedades de la información, somos titulares de los derechos constitucionales que afectan a nuestra privacidad, a pesar de lo dificultoso que resulta no pocas veces deslindar lo que es privado de lo que no lo es.

El Tribunal Constitucional hizo pública a finales del pasado mes de febrero, la STC de 24 de febrero de 2020, del conocido como “caso Facebook” en España (conviene no confundirlo con “el otro” conocido a nivel global como caso Facebook, que hace referencia a la venta generalizada de datos de usuarios por la mercantil relacionada con Facebook “Data Analytics” a diferentes agentes directamente relacionados con la gestión de las campañas electorales de Donald Trump en Estados Unidos y de ciertas plataformas pro-Brexit en el Reino Unido respectivamente).

Los hechos que han dado lugar a tan relevante sentencia son de forma muy resumida los siguientes: un particular anónimo, vive y es víctima en primera persona de un trágico suceso, que habida cuenta de su relevancia informativa es tratado por distintos medios de comunicación, uno de los cuales y en el tratamiento informativo del mismo, publica junto con la noticia de los hechos, una fotografía de la víctima de los mismos, a la postre el demandante, en la que se le identificaba de forma clara y que nada tiene que ver con la noticia de los hechos más allá de la identificación de la víctima.

Y es que no podemos olvidar que el artículo 27 de la Constitución, al regular los derechos y libertades educativas, logró difíciles equilibrios entre las distintas sensibilidades, que dejan ahora un amplio margen al juego democrático para inclinar la balanza a favor de las familias o de la actividad educativa del Estado. Hay un límite claro: la prohibición de adoctrinar, sobre todo allí donde estemos ante "planteamientos ideológicos, religiosos y morales individuales, en los que existan diferencias y debates sociales", pero sin que ello impida que el Estado pueda informar sobre el pluralismo de nuestras sociedades (STS, Sala 3ª, de 11 de febrero de 2009).

Dicha fotografía, como se ha podido comprobar posteriormente y así consta y queda aclarado en los antecedentes (epígrafe b) de la propia sentencia del TC de 24 de febrero de 2020, había sido obtenida por parte de los profesionales que desempeñan sus labores profesionales en el periódico de su perfil público de Facebook sin su previo consentimiento, por lo que esta persona planteó contra la editorial propietaria del periódico una demanda por vulneración del derecho a la propia imagen (derecho constitucional recogido en el artículo 18.1 de la CE de 1978, lo que constituye el núcleo fundamental del Título I de la Constitución española de 1978, y más concretamente, el núcleo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas amparadas constitucionalmente en nuestro sistema).

La base específica de la controversia jurídica que se había planteado desde los inicios del litigio y cuyos problemas de constitucionalidad debía dilucidar finalmente el TC, no era otra que la de si subir una información (en este caso una fotografía) voluntariamente y asumiendo las condiciones fijadas por la propia red social (en este caso Facebook) puede ser utilizada para otros fines distintos para los que se subió por parte de un tercero que no haya recabado el consentimiento del titular legítimo de dicha información.

No obstante, resulta destacable indicar que, si bien la controversia específica es la hasta ahora mencionada, no es menos cierto que la controversia jurídica que va más allá de lo específico de este caso, y no es otra que también advierte el TC en su FJ 2º y que hace referencia, a si en nuestras sociedades actuales debe prevalecer el derecho a la información (información veraz atendiendo al planteamiento constitucional del artículo 20.1d de la CE de 1978) sobre otros derechos constitucionales igualmente protegidos (FJ 2º STC , de 24 de febrero de 2020), habida cuenta de la necesidad colectiva de tener una sociedad bien informada, como base y garantía para la construcción de sociedades democráticas. En este caso, la reiterada jurisprudencia del TC deja claro que ninguno de los derechos constitucionales reconocidos y protegidos puede entenderse como si fuese un derecho absoluto que haya de prevalecer sobre los demás, sino que todos ellos, es decir, los derechos constitucionalmente protegidos, son derechos que han de convivir en su ejercicio con otros derechos constitucionales igualmente protegidos.

Centrándome en la controversia jurídica más específicamente planteada en este caso, cabe advertir que el reforzamiento por parte del TC de la idea de que el consentimiento expreso del titular de la información es básico para su uso por parte de un tercero, resulta a mi juicio muy interesante, pues en las sociedades modernas como la nuestra, conocidas hoy día como sociedades de la información y comunicación, muchos de los usuarios de estas redes sociales “clickan” o aceptan las condiciones de uso y privacidad de las mismas sin entender lo que aceptan y sin ser conscientes de ello.

El TC y para el caso de las fotografías “subidas” a la red social, dice en el FJ 4º párrafo primero así: “el consentimiento prestado, por ejemplo, para la captación de una imagen no se extiende a otros actos posteriores, como por ejemplo su publicación o difusión” (…) “En definitiva, hay que entender que no puede reputarse como consentimiento indefinido y vinculante aquel que se prestó inicialmente para una ocasión o con una finalidad determinada”. Esta argumentación es clave para entender la sentencia, a lo que el TC añade en mi opinión de manera brillante y poniendo la guinda a dicha argumentación, que “el consentimiento dado para la utilización por terceros de la información suministrada por el usuario se desvanece… (FJ 4º párrafo 5º de la STC de 24 de febrero de 2020).

Siguiendo a la RAE (desvanecerse, acepción primera evaporarse) lo que se desvanece se evapora, lo que, estableciendo un símil para este caso, podríamos concluir que el consentimiento dado inicialmente con el alta como usuario en la red social Facebook, se ha evaporado para otras cuestiones que no sea el posibilitar operar en la propia red social. Este es, en mi opinión, el más relevante de los fundamentos jurídicos esgrimidos por el TC en la sentencia, amén de otros como los relacionados con la teoría de los actos propios o la de perfilar la realidad de lo que se ha de entender en nuestros tiempos y más allá de lo establecido por la LO 1/1982 por “lugar público”.

Por último, y a pesar de que el TC tampoco profundiza en estas cuestiones, destacaría la íntima relación a mi parecer existente entre el bien jurídico constitucionalmente protegido de la propia imagen y la intimidad tanto personal como familiar recogida y protegida constitucionalmente en el mismo artículo 18 de la CE de 1978, lo que no es sino un elemento clave para entender su base constitucional que no es otra que la de la dignidad humana recogida en el artículo 10 de la CE de 1978, la cual y en no pocas ocasiones, ha sido, es y será pisoteada irremediablemente por el mal uso que los ciudadanos, profesionales e instituciones como usuarios de estas redes sociales hacen voluntaria o involuntariamente, lo que entiendo que como sociedad nos debe llevar a la reflexión.


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