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¿Es compatible la gestación subrogada con los derechos fundamentales?

6 de Noviembre de 2018

Legal Today


¿Es compatible la gestación subrogada con los derechos fundamentales?


LA CARA

Puerto Solar Calvo
Jurista de Instituciones Penitenciarias

El debate sobre la gestación subrogada desatado en las últimas semanas, hace que nos planteemos la posibilidad de su regulación y el encaje de la misma en nuestra arquitectura constitucional y los derechos fundamentales que en ella se contemplan. Aportando algunos datos, la realidad que se impone se hace evidente. Diversos factores socio económicos han provocado que en la actualidad el 60% de las mujeres españolas tengan hijos en la treintena, es decir, justamente en el momento en que la tasa de fertilidad femenina comienza su declive. Producto de esos múltiples factores nos hemos convertido en un país que año sí y año también roza el crecimiento negativo. La última media calculada de hijos por mujer es del 1,33. Datos que sin embargo no evitan que el deseo por la maternidad y la paternidad, aunque sea tardía, pueda ser igual de acuciante. De ahí, y de otros factores como enfermedades o cuestiones médicas diversas, se calcula que son unos 1.000 los niños concebidos por gestación subrogada que anualmente entran en nuestro país procedentes de otros donde esta práctica sí está permitida. El conflicto de los padres recluidos en la embajada de España en Ucrania, al carecer de documentación para viajar con sus hijos concebidos mediante este método en aquel país, es una muestra de lo que sucede. Queramos o no, se trata de una realidad que debe ser jurídicamente abordada.

En este contexto, las opciones normativas son dos. La primera, la que piensa en los derechos de la gestante, y más específicamente, en el posible sometimiento de esos derechos a su situación económica. Conforme a esta perspectiva la gestación subrogada ha de prohibirse, en tanto supone el sometimiento del cuerpo de quien está necesitado económicamente a los deseos de otras personas con mayor disponibilidad económica. Algo así como si con este método se permitiría comprar personas desde su nacimiento con el sometimiento económico adicional de quien ha contribuido al mismo. La segunda opción, con la que nos posicionamos, parte de una perspectiva menos paternalista que, en el respeto de las voluntades implicadas, defiende la posibilidad de regular la relación que se establece entre la gestante y quienes definitivamente reciben al niño como padres que, además, no olvidemos, suelen tener mayoritariamente carga genética compartida. De hecho, más que posibilidad, se defiende la necesidad de proceder a establecer ese marco normativo, pues consideramos que sólo de este modo, los derechos de la madre gestante estarán efectivamente cubiertos.

En la situación actual, se habla del dumping gestante, de acudir al mejor postor, al país que te ofrezca gestar a un niño con el coste más barato; se habla de mujeres que por necesidad se prestan a estas técnicas, que establecen un vínculo obvio durante el embarazo y se ven obligadas a entregar a quien ya consideran su hijo a personas ajenas. Realidades todas ellas contrastadas que, éstas sí, atentan contra los derechos más fundamentales. En la situación que proponemos, una regulación adecuada podría dinamitar las prácticas que se critican desde su base. Una norma que parta del respeto de las voluntades implicadas, que permita y procure el acompañamiento psicológico de quienes participan de este proceso y que, llegado el caso, respete la voluntad de la mujer hasta su último extremo. Como ejemplo, la negativa a la entrega del niño gestado si ha cambiado de opinión al respecto tal y como prevé la legislación británica.

LA CRUZ

Juan Ignacio Ochagavías Colás
Técnico Superior Jurídico. Servicio Cántabro de Salud

El enfoque de estas líneas se centra en la configuración de los derechos fundamentales y su hipotética compatibilidad con la maternidad por sustitución o gestación subrogada. El Derecho de Familia y el derecho a la maternidad (y paternidad, no se olvide) de un nuevo ser humano se tientan sus propias costuras ante el embate de esta nueva realidad social, siendo preciso incidir, inicialmente, en el propio proceso biológico de la gestación, la cual se separa de la propia maternidad. Así, la ulterior madre legal del recién nacido (denominada también como "de intención") deberá someterse a un proceso civil de adopción, habida cuenta de las credenciales biológicas o cromosómicas inherentes al recién nacido. Mientras tanto, el padre biológico y legal consolida ab initio su derecho paterno-filial en un contexto de riesgo de explotación ante las necesidades económicas de algunas mujeres, además de la propia mercantilización de bienes esencialmente considerados extra commercium.

El deseo de ser madres o padres no se recoge en nuestro texto constitucional. La única relevancia constitucional relacionada, directamente, se encuentra en el derecho a contraer matrimonio, ubicado en sede de la Sección II, del Capítulo II del Título I de nuestra Carta Magna (artículo 32), así como la protección a la familia, a los hijos y a las madres, como primero de los principios rectores de la política social y económica, ya en el Capítulo III del Título I de la Constitución española (artículo 39). Al tiempo, el proceso físico y emocional de la mujer gestante subrogada cabe considerarse en oposición con el vigente catálogo de derechos y libertades de rango constitucional. Y ello, porque la regulación constitucional de la familia, los hijos y sus madres, guarda relación inmediata con artículos constitucionales enclavados en el elenco axiológico y normativo de los derechos fundamentales, esto es, la igualdad, la dignidad e integridad moral de la mujer gestante o la intimidad personal y familiar, entre otros más generales o indirectos, los cuales se verían menoscabados o directamente vulnerados.

No puede olvidarse que, desde hace años, la gestación subrogada se encuentra regulada mediante norma con rango legal en España. Así, la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida recoge, en su artículo 10, la nulidad de pleno derecho para los contratos de gestación subrogada, además de establecerse la determinación de la filiación por el parto, si bien enmendado, en parte, por una exótica Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010. Con todo, el interés superior del menor debe ponderarse con los demás bienes jurídicos concurrentes, tal y como tuvo ocasión de manifestar nuestro Tribunal Supremo en su sentencia 247/2014, de 6 de febrero de 2014, algunos de alcance y rango constitucional como se ha expuesto. 

Desde otras instancias, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el Convenio Europeo de Derechos Humanos, no se ha pronunciado sobre los contratos de maternidad subrogada de forma expresa, considerando que los Estados disponen de una amplia capacidad de decisión (casos Mennesson y Paradiso). En cambio, sí se ha manifestado (casos Wagner y Harroudj) acerca de las obligaciones de los Estados, conforme a la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas, a los efectos de proteger el interés de los menores, su correcta filiación y su integración en un núcleo familiar.


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