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La Cara y la Cruz

¿Es el consumidor el sujeto pasivo del Impuesto de transmisiones en una hipoteca?

21 de Julio de 2017


Sujeto pasivo en la transmisión de un hipoteca


LA CARA

Manuel Cuevas
Abogado de Amat & Vidal-Quadras

Tras el impacto mediático que han causado las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, en las que se declaraban nulas las famosas cláusulas suelo con la que los bancos imponían un interés mínimo a pagar al consumidor, independientemente de la cotización del índice al que esté referenciado el préstamo hipotecario, ahora la sentencia del Tribunal Supremo número 705/2015, de 23 de diciembre de la Sala de lo Civil, declara abusivas, y por tanto nulas, las cláusulas que obligan a que sean de cuenta exclusiva del consumidor (la parte prestataria) el pago de los tributos así como los costes derivados de la formalización del préstamo hipotecario como consecuencia de la intervención notarial y registral.

Según la decisión tercera de la Sala, en lo que respecta a la cuota gradual del concepto de Documentos Notariales del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, mantiene que la entidad prestamista (el banco) no queda al margen de los tributos que se pudieran devengar con motivo de la operación mercantil, sino que, debe ser éste el sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que a través de la citada cláusula, carga indebidamente sobre el consumidor.

Pero, ¿Es correcta dicha decisión? ¿Es el banco quien debe hacerse cargo del pago de los tributos de la constitución de la hipoteca o, por el contrario, debe ser el consumidor? En mi humilde opinión, no.

La sentencia hace mención a lo establecido en el artículo 29 de la Ley del Impuesto (RDL 1/1993, de 24 de septiembre) que considera como "sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan", interpretando que es el prestamista (banco), el principal interesado de que el préstamo hipotecario se constituya en escritura pública y se inscriba en el registro correspondiente, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial, por tanto, debe ser este el sujeto pasivo del Impuesto.

No obstante lo anterior, si bien es cierto que el argumento de la Sala es correcto, esta ignora por completo lo explícitamente establecido en el segundo párrafo del artículo 68 del Reglamento del Impuesto (RD 828/1995, de 29 de mayo), que atribuye al consumidor (prestatario) la condición de contribuyente del Impuesto cuando se trate de escrituras de constitución de préstamos con garantía, como son los préstamos hipotecarios.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por numerosa jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, así como por dos autos del Pleno del Tribunal Constitucional, donde declara que el sujeto obligado del Impuesto es el deudor hipotecario, es decir, el consumidor. En concreto, el Alto Tribunal considera que cuando en el artículo 29 anteriormente citado se hace mención al "derecho" se refiere al préstamo que se refleja en el documento notarial (aunque esté garantizado con hipoteca y sea necesaria su inscripción en el Registro de la propiedad como elemento constitutivo del derecho de garantía), no admitiendo discusión alguna el hecho de que sea considerado como sujeto pasivo al prestatario. Por ello no se produce un desplazamiento de la carga tributaria que debía soportar el profesional hacia el consumidor, ni, por ende, puede considerarse abusiva la cláusula debatida.

Por último, añadir que las propias manifestaciones de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo señalan que, la jurisdicción competente para determinar quién es el sujeto pasivo de un determinado impuesto, no es la jurisdicción civil, sino la contenciosa administrativa.

Por todo lo anteriormente expuesto e independientemente de que el Alto Tribunal considere nula la cláusula impuesta por el banco en el préstamo hipotecario, es el consumidor (prestatario) quien, por Ley, está obligado al pago de la cuota gradual del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en la modalidad de Documentos Notariales.

LA CRUZ

Juan Rodríguez-Loras Dealbertbr
Socio Departamento Fiscal Rousaud Costas Durán

A raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (Sala de lo Civil), se ha reabierto la cuestión de quién debe abonar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) que se devengue a raíz de la concesión, por un banco a un particular, de un préstamo con garantía hipotecaria.

Esta sentencia dispuso, sin una sólida argumentación, que "la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante".

La polémica surge por la existencia de dos normas que regulan quién es el sujeto pasivo del AJD. En concreto, el artículo 29 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que "el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan". Este precepto se complementa con el Reglamento que regula este Impuesto que, en su artículo 68, establece que "cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario".

Ahora bien, la sentencia del Tribunal Supremo referida únicamente cita el artículo 29 del Texto Refundido, no el 68 del Reglamento. Alguna Doctrina, que compartimos, entiende que el artículo 68 del Reglamento supone una extralimitación a lo dispuesto en el artículo 29 del Texto Refundido porque, en los supuestos de préstamos hipotecarios, no existe adquisición por parte del prestatario, sino el otorgamiento de una garantía en "interés" y a favor del Banco.

En primera Instancia, algunos Juzgados están condenando a los bancos a devolver el AJD, pero algunas sentencias de Audiencias Provinciales deniegan al cliente del Banco la devolución porque, entre otras razones, "se está ante una única sentencia... insuficiente para generar jurisprudencia", pues no es doctrina reiterada. Además, argumentan que la Sala de lo Civil del Supremo que dictó la sentencia de 23 de diciembre de 2015, no es la Sala de lo Contencioso-Administrativo, que es la competente para determinar quién es el sujeto pasivo de un impuesto.

Además de ello, debe recordarse que el propio Tribunal Supremo, esta vez en Sala de lo Contencioso-Administrativo, señaló en sentencia de 20 de enero de 2004 que es el cliente, y no el banco, quien debe soportar el pago del AJD de un préstamo hipotecario dado que existe una "unidad del hecho imponible" lo que supone que "no hay dificultad alguna para concretar cuál es el sujeto pasivo... el prestatario".

Por todo ello, la respuesta a la pregunta de quién debe pagar el AJD de un préstamo hipotecario, no puede ser otra que la siguiente: depende del juzgado o tribunal que estudie su reclamación, lo cual, en un Estado de Derecho, es descorazonador.


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