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La Cara y la Cruz

¿Es intromisión ilegítima publicar una foto de Facebook sin consentimiento?

27 de Marzo de 2017


¿Es intromisión ilegítima publicar una foto de Facebook sin permiso?


LA CARA

Gonzalo Martínez Etxeberria
Profesor-investigador en el área de
Derecho constitucional y coordinador
de las titulaciones TIC en la facultad de la Universidad de Deusto

El Pleno de la Sala I (de lo Civil) del Tribunal Supremo (TS), ha establecido recientemente en una sentencia, que publicar en un periódico la fotografía de una persona sacada de su cuenta de Facebook sin su consentimiento expreso, no es admisible, pues supone una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen, protegido en la Constitución española de 1978, más concretamente, en su artículo decimoctavo, epígrafe primero. En la misma sentencia, el Alto Tribunal condena al rotativo a indemnizar al perjudicado (el ciudadano cuya fotografía libremente subida a Facebook había sido indebidamente utilizada por parte del rotativo) con una cantidad de quince mil euros, al tiempo que condena al diario a no volver a publicar la fotografía en ningún soporte, debiéndola retirar además de cuantos ejemplares se hallen en sus archivos.

La controversia jurídica que se plantea en este caso, pero que de igual manera puede ser extensible a miles de actuaciones parecidas que pudiesen llevarse a cabo aprovechando las oportunidades que la facilidad del acceso a los contenidos que divulgan estas redes otorga a muchos terceros no expresamente autorizados para hacer uso de las mismas es, si en la cuenta abierta en una red social en Internet como Facebook o Instagram, el titular del perfil que haya podido subir o colgar una fotografía suya que sea accesible a todos los públicos, pueda autorizar a un tercero no expresa y directamente autorizado, a hacer con ella lo que quiera, como en este caso, reproducirla en otro medio de comunicación sin el consentimiento de quien la subió o colgó.

Siguiendo los planteamientos esgrimidos por el TS, "la finalidad de una cuenta abierta en una red social en Internet es la comunicación de su titular con terceros y la posibilidad de que esos terceros puedan tener acceso al contenido de esa cuenta e interactuar con su titular, pero no que pueda publicarse la imagen del titular de la cuenta en un medio de comunicación".

En mi modesta opinión, acierta el TS en esta fundamentación, es decir, en la que hace mención a la vulneración del derecho a la propia imagen, y esto, me lleva a la siguiente reflexión. Las conocidas como nuevas redes sociales, dígase Facebook, Instagram etc...  están pensadas para que terceras personas puedan acceder y disfrutar de la información que el titular de la cuenta suba, en muchas ocasiones, yo diría demasiadas, sin su consentimiento expreso, lo que no quiere decir y así lo deja claro el tribunal, que se pueda hacer con esas mismas imágenes un uso ilimitado, como pueda ser la reproducción en otro medio de comunicación, como en el caso que estamos analizando.

Dicho de otra manera y en lenguaje poco jurídico, que se haga lo que se tiene que hacer con esas imágenes, lo que a mi parecer es sólo verlas, y no otro tipo de actuaciones como las que estamos analizando. En cualquier caso, y ese es el peligro de estas redes sociales, el mero hecho de subir dichas imágenes posibilita que ese tercero no expresamente autorizado, no las utilice como en principio debiera, es decir, limitándose a observarlas, sino como le parece, lo que como en este caso ha sucedido y ha condenado el Alto Tribunal.

Más dudas me plantea en cambio la interpretación que el Tribunal (desestimando parcialmente las pretensiones del recurrente) realiza respecto de la vulneración del derecho a la intimidad, haciendo prevalecer el derecho a la información sobre el derecho a la intimidad, y reforzando en sus argumentos los criterios del derecho a la libre información, información que ha de ser veraz, identificando entre las características de la veracidad, el tratamiento aséptico y no morboso de la misma como el elemento clave para hacer prevalecer ésta sobre el derecho del ciudadano a su intimidad.

LA CRUZ

Ana Azurmendi
Profesora titular de Derecho de la Comunicación. Universidad de Navarra

En el  juicio de ponderación entre los derechos a la información y el derecho a la imagen, se establece  la prevalencia de este (FD 5, n.8), resultado diferente a lo que ocurre con el derecho a la intimidad (FD 2, n.8).  El motivo: no ha habido consentimiento de la persona afectada para incluir su imagen de Facebook  en la noticia.

A este argumento cabe oponer otros:  un argumento de realidad y otro jurídico.

El argumento de realidad:

 El consentimiento sobre el uso de las propias fotografías de Facebook está afectado por las condiciones legales del servicio:

"Cuando publicas contenido o información con la configuración Público (circunstancia del caso), significa que permites que todos, incluidas las personas que son ajenas a Facebook, accedan y usen dicha información y la asocien a ti (por ejemplo, tu nombre y foto del perfil)". Se añade: "Al utilizar o acceder a los servicios de Facebook, muestras tu conformidad con esta Declaración".

El argumento jurídico:

Proviene del concepto reflejado en la sentencia  (FD 5, n.3 entre otros) de que lo que hace Facebook es permitir  "accesibilidad a terceros" de contenidos propios en Internet; un tipo de comunicación pública más restringida que la de los medios de comunicación. Motivo por el cual el consentimiento para la accesibilidad de la imagen a los internautas no sería trasladable al tipo de comunicación pública característico de los medios de comunicación. El Tribunal Europeo de Justicia, C-131/12 Google Spain, S.l., Google Inc./Agencia Española de Protección de Datos señala, por el contrario, que la accesibilidad a la imagen o a cualquier otro dato personal en Internet es también publicación, pero además  esa publicación tiene tal efecto multiplicador y diseminador que se llega a perder el control sobre los contenidos (nn. 63 y 84).

En el mismo sentido,  el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, refiriéndose a versiones en Internet de periódicos (Times Newspapers Ltd (1 y 2) v. Reino Unido, 2009, n.45 y Negrzynowski y Smolczewski v. Polonia, 2013, n. 59) señala que, por la persistencia en el tiempo y por la general accesibilidad que ofrece Internet, los archivos digitales deben cumplir mayores requisitos que la prensa. Una cuestión que también se argumenta desde la academia,  entre otros D.BOYD  «Social network sites: Public, Private or What?» Knowledge Tree, n. 13 (2007) que concreta tres características de toda publicación de Internet: searchability, persistence y replicability. Un usuario  que sube una foto a Internet sabe que está sujeta a estas características de publicación.

Por otro lado, se insiste en que la persona sobre la que se informa y de la que se ofrece la fotografía es una persona particular y que esta condición no cambia por el suceso violento que le acaece (FD 5, n. 4 y 6). A pesar de que  se reconoce que sí tuvo "una momentánea relevancia pública involuntaria en tanto que víctima del suceso violento sobre el que versaba el reportaje periodístico" (FD5,n.6).

Si el interés de la noticia es importante (FD 3.n.8), si la gravedad de la intromisión en la intimidad no es intensa  y por lo tanto prevalece el derecho a la información sobre el derecho a la intimidad (FD 2, n.8), dadas las características de la publicación en Facebook, no es desproporcionado el uso de la fotografía de Facebook para una noticia relevante. La vulneración de la imagen estaría justificada por el derecho a la información, en los términos del art. 8.1 de la Ley Orgánica de 1982.


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