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La Cara y la Cruz

8 de Enero de 2014

La AN avala que un colegio revise el móvil del menor sin permiso de los padres

Legal Today


El director del colegio ¿policía?


LA CARA

Ricard Martínez.
Doctor en Derecho Constitucional y experto en protección de datos.

En esta sociedad mediática las sentencias relevantes traspasan con facilidad su ámbito para producir efectos generales. Por otra parte, lo jurídicamente correcto no siempre resulta eficiente o satisfactorio cuando se proyecta a todos los casos. La sentencia que se comenta propone una solución jurídica brillante cuyos resultados prácticos pueden no serlo tanto. Se trataba de determinar si una conducta consistente en acceder al smartphone de un menor podía considerarse tratamiento a efectos de la aplicación de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD) y establecer la licitud de este acceso y de solicitar del menor el PIN para arrancar el terminal.

El primer aspecto se resuelve brillantemente. La AEPD había excluido su competencia ante una denuncia del padre del menor aplicando la exención doméstica. El Tribunal rechaza esta tesis y disecciona la exención ya que nuestra Ley se refiere a «ficheros» y no a “tratamientos” que es el concepto de la Directiva, lo que comporta aplicar el principio de su efecto directo. Por otra parte, sin citarla, vincula su conclusión a la finalidad del tratamiento. Es decir se accede a los datos que contiene el terminal porque el director tenía por objeto el acceso para tratarlos con fin disciplinario.

Esto plantea un conflicto con los derechos del menor. De prevalecer éstos, debería haberse aplicado el art. 13 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD y sería exigible el consentimiento de padre, madre o tutor legal. El Tribunal aplica la doctrina del interés legítimo, en virtud de la cual prevalece el ejercicio de las facultades que confiere la ordenación del derecho a la educación (LO 2/2006 y LO 8/1985), especialmente cuando se refiere a un caso de exhibición de pornografía entre menores.

Si juzgamos la sentencia desde su resultado, corregir un comportamiento inadecuado y salvaguardar el derecho de una menor agredida, poco habría que decir. Sin embargo, la opinión no puede resultar favorable desde el punto de vista del procedimiento que legitima. Los menores son titulares del derecho a la vida privada y solicitar el consentimiento a un menor sujeto a compulsión en presencia de dos adultos en el marco de una relación de sujeción vinculada al ejercicio de la potestad disciplinaria no es en absoluto irrelevante.

Por otra parte, habría que determinar la lesividad del registro. Para limitar el derecho a la vida privada el TEDH requiere de fundamento, de una regulación legal previsible, y de la idoneidad e intervención mínima de la medida. Criterios recogidos por el TC. ¿Qué sucede cuando el registro del terminal de un adulto lo hace un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad? La jurisprudencia constitucional es clara, -SSTC 42/2012 y 115/2013 -, si se accede a mensajería o registro de llamadas es indispensable un auto judicial ya que se afecta el secreto de las comunicaciones, y también resulta exigible para el registro salvo que se apoye en una previsión legal, resulte proporcional y necesario, valorándose la urgencia como un criterio adicional de justificación. Dicho de otro modo, las garantías son mayores en la Comisaría que en la escuela, lo cual carece de sentido.

Imaginemos otro escenario. El director podría haber retenido el terminal, lo cual no afecta tan gravemente a los derechos del menor y es práctica común, y haber realizado el registro con la debida autorización parental. En caso de negativa familiar, ante tan graves hechos y en presencia de un interés superior podría haber puesto en conocimiento de la autoridad tutelar de menores los hechos y el propio terminal. El resultado podría ser el mismo, pero las garantías son muy distintas y el nivel de diligencia que la sentencia impone al profesorado altísimo. ¿Es necesario que nuestros directores sean policías?

LA CRUZ

Abraham Barrero Ortega.
Profesor titular de Derecho Constitucional. Universidad de Sevilla.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la AN de 26 septiembre 2013 ha suscitado un interesante debate en torno a si la consulta del teléfono móvil de un menor de edad por parte del director del centro escolar, sin previa autorización judicial y sin tampoco autorización de sus padres, implica vulneración del derecho a la intimidad. Y es que resulta que, previa denuncia de una compañera que aseguraba que el menor le había mostrado vídeos de contenido sexual, del examen del histórico de navegación por internet se pudo acceder a archivos y carpetas que sirvieron para incoar un procedimiento disciplinario docente.

Comparto sustancialmente el criterio de la AN, aunque soy consciente de que la fundamentación que ofrece para descartar la lesión del derecho a la intimidad admite algunos matices.

Para empezar, hay que reconocer que el acceso a los datos recogidos en archivos y carpetas de un terminal móvil constituye una injerencia en el derecho a la intimidad. Es claro que esos datos contienen información que pertenece al ámbito privado y reservado amparado por el art. 18.1 CE (SSTC 89/2006 y 115/2003).

No obstante, también es doctrina constitucional reiterada que el derecho a la intimidad no es absoluto, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el límite –en este caso, la consulta no consentida- se revele como necesario para lograr un fin constitucionalmente legítimo (así, STC 57/1994). Asimismo, a diferencia de lo que sucede con el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), el art. 18.1 CE no prevé la misma garantía de la autorización judicial respecto de las intervenciones que afectan a la intimidad, de modo que excepcionalmente se ha admitido que, con la suficiente y precisa habilitación legal, quepa realizar en el ejercicio de funciones de investigación determinadas actuaciones que constituyan una injerencia en la intimidad sin previa autorización judicial y sin el consentimiento del afectado, siempre que se hayan respetado las exigencias del principio de proporcionalidad (SSTC 142/2012 y 115/2003).

Por tanto, la jurisprudencia constitucional ha establecido como requisitos que justifican dicha injerencia: a) la existencia de un fin constitucionalmente legítimo; b) la habilitación legal de la medida limitativa; c) idoneidad y necesidad de la medida.

A tenor de cuanto antecede, entiendo que la AN pondera acertadamente los diferentes derechos, bienes y valores en conflicto. Primero, porque el director del centro escolar actuó atendiendo a un fin legítimo, como es la actividad educativa que no sólo puede calificarse de misión de interés público sino de verdadero servicio público, conforme a la LO 2/2006, de 3 mayo, de Educación. Resulta, pues, notorio el interés del centro en la adecuada prestación del servicio educativo que tiene encomendado y la protección de los derechos de otros menores –significativamente la integridad moral de la compañera que formuló la denuncia- cuya guarda se le confía. La actuación del director se ha de valorar en el contexto real en el que se produjo, esto es, en el marco de una acción disciplinaria. Nótese, de otro lado, que la “satisfacción de un interés legítimo” es una de las salvedades que la LO 15/1999, de 13 diciembre, de Protección de datos contempla para el tratamiento de datos sin necesidad del consentimiento del afectado (art. 6.2).

Y segundo, porque el director accedió sólo al histórico de navegación por internet en la fecha de la denuncia, acompañado por el informático del centro y en presencia del menor, lo que facilitó la inmediata identificación de las páginas visitadas y los datos alojados en el terminal móvil.

Cabe, en suma, apreciar el apoyo legal y la necesidad o indispensabilidad de la medida limitativa, sin que resulte fácil imaginar otra más moderada y de igual eficacia.


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