Una sentencia del Alto Tribunal confirma la anulación de la resolución de la DGRN de 18-II-2009. Pero vayamos al debate de un tema con estos ingredientes encima de la mesa: Registro civil español, menores de edad, contrato de gestación y un matrimonio de varones.
LA CARA
Antonia Durán Ayago.
Profesora Contratada Doctora de Derecho Internacional Privado. Universidad de Salamanca
La sentencia del TS, Sala de lo Civil Pleno, nº 835/2013, de 6-II-2014, ha supuesto la confirmación de la anulación de la resolución de la DGRN de 18-II-2009, que acordó la inscripción en el Registro Civil español de la filiación de dos menores nacidos tras la celebración de un contrato de gestación por sustitución en California, a favor de los padres intencionales, un matrimonio de varones españoles; filiación determinada por las autoridades de California con base en la legislación de dicho estado. Tanto el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valencia como la Audiencia Provincial de Valencia habían apoyado el requerimiento del Ministerio Fiscal instando la anulación de la mencionada resolución por considerar que su contenido era contrario al orden público internacional español, al infringir directamente el art. 10 de la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida que considera nulo de pleno derecho "el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero", estableciendo en su apartado segundo que "la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto".
El TS en una sentencia muy discutida, con cambio de ponente incluido, que cuenta con un voto particular firmado por cuatro miembros, frente a los cinco que han respaldado la sentencia, comparte en buena medida las argumentaciones que ya habían formulado las anteriores instancias judiciales. La sentencia contiene planteamientos acertados desde el punto de vista dogmático, ya que centra la cuestión en la validez en España de la certificación registral californiana y corrige a la AP de Valencia, que se había basado en el art. 23 LRC para aplicar directamente el Derecho sustantivo español.
Fundamentalmente, las ideas fuerza en las que se sustenta son tres:
1) No es posible que la certificación registral californiana acceda al Registro Civil español, puesto que ello vulnera el orden público internacional español. Considera el TS que no basta para que una certificación extranjera pueda acceder al Registro Civil español con que la certificación sea regular y auténtica, sino que además, conforme al art. 23 LRC, no debe haber duda sobre la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la ley española. Legalidad que el TS rehúye en identificar con un precepto concreto, cuando hubiera podido hacerlo (art. 10 Ley de reproducción humana asistida), sino que opta por dotar de contenido al concepto más etéreo (y por ello también más discutido) del orden público internacional, que en este caso considera que no puede ser atenuado por la vinculación estrecha del caso con España, aludiendo a la dignidad de la mujer gestante y del niño como eslabones fundamentales del mismo, denostando la mercantilización de la gestación y la filiación, insinuando incluso la creación de una especie de "ciudadanía censitaria" conformada por quienes tienen medios suficientes para poder acceder a este tipo de gestación/filiación.
2) No existe en este caso un problema de discriminación por razón de sexo u orientación sexual. Aunque este fue uno de los argumentos fundamentales de los recurrentes, todas las instancias han descartado que esté en discusión este hecho. Lo que está prohibido es el contrato de gestación por sustitución, con independencia de quiénes hayan sido los comitentes y la relación que los una.
3) El interés superior del menor es un concepto jurídico indeterminado que sólo puede concretarse dentro del contexto legal en que se enmarca. Y en consecuencia no puede beneficiar al menor el que la acreditación de su filiación se haya realizado contraviniendo la legalidad vigente en España.
Finalmente, el TS insta al Ministerio Fiscal para que ejercite las acciones pertinentes para determinar correctamente la filiación de los menores, atendiendo a la efectiva integración de los mismos en el núcleo familiar "de facto". Esto supone apelar a que quede acreditada la filiación natural respecto de aquel que haya aportado el material genético y la adopción por parte del otro miembro de la pareja.
Quien piense que esta sentencia supone el punto final en este controvertido tema, se equivoca. No sólo porque el TS no puede solucionar un problema que tiene carácter legislativo, puesto que la única solución viene de la modificación del art. 10 de la Ley 14/2006 removiendo la limitación de la validez de los contratos de gestación por sustitución en España, sino porque la actitud de los interesados desde el principio se intuyó como una batalla personal en la que firmemente creen y en la que por tanto no van a cesar hasta agotar todas las vías judiciales a su alcance, siendo el TEDH el último eslabón, anunciándose como siguiente el recurso ante el Tribunal Constitucional.
Y en este complejo escenario se hace aún más controvertida la pervivencia de la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución.
LA CRUZ
Pilar Blanco-Morales Limones.
Catedrática de Derecho internacional privado. Universidad de Extremadura.
La sentencia del TS de 6 de febrero de 2014 al confirmar la del JPI 15 de Valencia de 15 de octubre de 2010, por la que se ordena dejar sin efectos la inscripción de los mellizos, asume dejarlos sin padres, sin nacionalidad, sin apellidos. Con absoluto desprecio por los derechos de los niños, en ningún momento se pronuncia sobre la situación en la que quedan los menores.
Frente a un caso como el planteado, la tarea del jurista es de ingente responsabilidad, obligado a construir respuestas adecuadas sin refugiarse en el confort del positivismo y mucho menos en una segada visión de las relaciones entre la moral y el Derecho en una sociedad abierta, pluralista y laica. Resultan inadmisibles desde todo punto de vista afirmaciones desviadas como las que incluso sirven para extractar el fallo con afirmaciones que cuando menos resultan dudosas a la luz de la legislación del Estado de California. Dudosas resultan también para nuestro sistema jurídico.
En la sociedad española conviven ejemplarmente distintos modelos de familia que reflejan concepciones procedentes de todo el mundo. La Constitución no acoge un concepto único y restrictivo de familia que deba ser objeto de protección (STC 222/1992) y los casos en los que un modelo de familia no recibe protección jurídica deben ser delimitados con sumo cuidado, para no vulnerar el mandato constitucional de protección a la familia (STEDH, 8 diciembre 2009 Muñoz Díaz c. España).
Un delicado problema de la sociedad de nuestros días, que algunos países han comenzado a afrontar, es el de la redefinición de los vínculos genealógicos. En España la maternidad subrogada o por sustitución es una práctica prohibida. No obstante, el fenómeno de gestación por sustitución en el extranjero no es excepcional. Es muy difícil calcular el número de familias españolas que han recurrido a la subrogación en el extranjero. Según datos de los registros civiles consulares, tan sólo en 2003 nacieron en EEUU casi 1.000 niños españoles. Esto arroja una tasa de natalidad elevadísima.
La ley española, con sorprendente tosquedad, se limita a declarar la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución. La ley no dice si el contrato es nulo por su ilicitud o por su objeto. Y lo que está claro es que se trata de un contrato en el que los niños no son parte. Unos niños a los que queremos convertir en chivo expiatorio de la desazón que se siente ante las técnicas de reproducción asistida.
La prohibición no impide ni impedirá el nacimiento de niños mediante esta TRH en países que la permiten. Acierta el voto particular en su fundamentación, con la que de haberse admitido se habría evitado una situación claudicante, al considerarse madre en España a la mujer que gestó y alumbró al niño en un país donde la maternidad subrogada está permitida y cuyo Derecho considera que ella no tiene ningún vínculo con el niño que alumbró.
Frente a la sentencia que anula la inscripción de los mellizos y los deja huérfanos y apátridas resultan de singular trascendencia para el recorrido futuro del caso las consideraciones sustantivas pensando en el interés del menor que se recogen en el voto particular, con un correcto entendimiento de nuestro orden público internacional los hijos no quedarían privados de una filiación inscrita ya en el Registro Civil del país donde nacieron. El interés superior del menor exige la continuidad espacial de la filiación y la coherencia internacional de la misma, así como un respeto ineludible del derecho a la identidad única de los menores que prevalece, en todo caso, sobre otras consideraciones.
Frente a la maternidad subrogada o donación de engendramiento no cabe eludir los problemas. Los problemas están aquí y son niños con nombre y ¿apellidos?
