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La Cara y la Cruz

¿Responde a las expectativas el fallo del TS sobre las hipotecas multidivisa?

29 de Diciembre de 2017


¿Responde a las expectativas de los afectados la sentencia del Tribunal Supremo relativa a las hipotecas multidivisa?


LA CARA

José María López Jiménez
Especialista en regulación financiera. Doctor en Derecho

Los préstamos hipotecarios se han concedido en nuestro país, generalmente, en euros. Es el tipo de operación más sencillo y fácil de comprender por el cliente. El supuesto de mayor sofisticación concurre cuando el prestatario dispone de una “cesta de divisas” y puede optar, periódicamente, por redenominar y amortizar el crédito en la moneda de su elección. Una situación intermedia se da cuando el préstamo se denomina en una sola divisa distinta del euro para toda su vigencia.

El efecto del tipo de cambio entre divisas provoca no solo que la recurrente cuota de amortización sea mayor o menor, sino que el capital pendiente de amortización también sea móvil y pueda oscilar al alza o a la baja. La clave está en que la moneda en la que el prestatario perciba sus ingresos se devalúe o revalorice respecto a la divisa que sirva para denominar el préstamo en cada momento. Lo primero le perjudica, lo segundo le favorece.

Si vivir es un sinvivir, la zozobra cotidiana de un hipotecado en multidivisa para adquirir su vivienda habitual debe ser difícil de imaginar: ¿se revalorizará el yen?; ¿subirá el banco central de Suiza los tipos de interés?; ¿rebajará Reino Unido su déficit por cuenta corriente?...

Por todos estos motivos, personalmente, jamás formalizaría una hipoteca multidivisa, ni se la recomendaría a un familiar o a un amigo de perfil financiero bajo o medio, en esas raras ocasiones en las que el cliente de servicios financieros español solicita consejo —profesional o no— fuera de la sucursal bancaria.

Ahora bien, lo anterior no supone que estos productos financieros no se deban comercializar por la decisión adoptada en nombre del consumidor por un tercero (el legislador, el supervisor financiero o el banco) con la justificación de que la prohibición se establece “por su bien”.

La contratación en masa —con todas sus particularidades— en la época de la Cuarta Revolución Industrial debe ser compatible con la libertad y con la seguridad que merece todo consumidor. A la capacidad de entendimiento propia se le ha de sumar la información activamente facilitada por la empresa —antes y durante la vigencia del contrato— para conocer la carga jurídica y económica de sus obligaciones.

Y creemos que el Tribunal Supremo, por medio de la sentencia nº 608/2017, de 15 de noviembre de 2017, del Pleno de la Sala de lo Civil, sigue la senda correcta. De entrada, corrige la doctrina de la sentencia nº 323/2015, de 30 de junio de 2015, también del Pleno, para admitir, con toda lógica, que la normativa MiFID no resulta aplicable a estos créditos, pues el régimen jurídico de lo accesorio (el cambio de divisa) no puede prevalecer sobre el de lo principal (el préstamo), en línea con el TJUE (sentencia de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, C-312/14).

Sin embargo, matiza el Supremo, aunque el préstamo multidivisa no es complejo conforme a MiFID, sí que lo es para el necesario sometimiento al control de transparencia del art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas y a las disposiciones de transparencia bancaria.

Por lo tanto, a la vista de la notoria complejidad del contrato, nos parece razonable que corresponda a los bancos la acreditación de que se informó adecuadamente a sus clientes y de que estos aceptaron libre y voluntariamente, con pleno conocimiento, adentrarse en el laberinto de las hipotecas multidivisa.

LA CRUZ

Francisco Pertíñez Vílchez
Profesor Titular de Derecho Civil Universidad de Granada

Tiene el mérito esta sentencia de haber aclarado, siguiendo los postulados de la STJUE 20 septiembre 2017, que la obligación de transparencia en relación a tales cláusulas no se agota en el hecho de que el prestatario pudiera saber que el valor en euros de sus cuotas mensuales podía aumentar o disminuir en función de la fluctuación del tipo de cambio de la divisa –algo que se ha de suponer conoce quien realiza un préstamo en divisas- sino que requiere que el consumidor estuviera suficientemente informado sobre la entidad del riesgo, porque se le hubiera explicado el impacto potencial que en términos cuantitativos pudiera tener una depreciación previsible del euro tanto sobre las cuotas mensuales como sobre el capital debido.

Pero antes de lanzar las campanas al vuelo, conviene tener presente que en este caso el Tribunal Supremo no ha establecido ningún parámetro que a modo orientativo permitiera dar por cumplido este deber de transparencia. Perfectamente se podía haber establecido como parámetro la exigencia de aportar información precontractual sobre la evolución histórica del tipo de cambio de la divisa o un ejemplo ilustrativo del impacto de la depreciación del euro sobre las cuotas mensuales y el capital pendiente de amortización. Si así se hubiera dicho, la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas de denominación en divisas de un préstamo sería prácticamente automática, como lo es la nulidad de las cláusulas suelo.

No siendo así las cosas, habrá que analizar, caso por caso, y sin la referencia de estos parámetros, si la información escrita o verbal proporcionada por la entidad fue suficiente para que el consumidor conociera la entidad del riesgo de fluctuación del tipo de cambio sobre su cuota y sobre el capital debido. En el caso concreto de la STS 15 noviembre 2017 se consideró que no se había cumplido dicha obligación de transparencia porque había quedado acreditado que ni tan siquiera se hizo entrega de la oferta vinculante a la que se refiere la Orden Ministerial de transparencia de 5 de mayo de 1994 y que la empleada que atendió a los clientes no estaba cualificada para entender y explicar la dinámica y el riesgo de los préstamos concertados en divisas. Dos hechos que no admiten duda sobre la insuficiencia de la información proporcionada, pero no en todos los casos las cosas serán tan obvias.

En relación a la concreción del deber de transparencia definido, lo único que puede deducirse con claridad de la STS 15 noviembre 2017 es que no basta con la lectura de las cláusulas financieras por el notario autorizante en el acto de otorgamiento de la escritura pública. En mi opinión, tampoco hubiera bastado para cumplir la obligación de transparencia con la entrega de la oferta vinculante.

A lo anterior hay que añadir que tanto la STJUE 20 septiembre 2017 como la STS 15 noviembre 2017 insisten en la información necesaria para un “consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz”, lo que supone atribuir en el juicio de transparencia una importancia significativa a las condiciones subjetivas del prestatario, de tal manera que si el prestatario no fuera un consumidor medio, por tener especiales conocimientos en materia financiera o de inversión, no requeriría una información especial sobre el riesgo y podría resultar contrario a la buena fe que pretendiera la nulidad por la ausencia de una información que en realidad no necesitaba (al respecto, STS 8 junio 2017).

En definitiva, todavía “hay partido”.


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