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La Cara y la Cruz

30 de Abril de 2013

SWAPS, preferentes y desahucios


Ejecuciones hipotecarias, Preferentes y Swaps.


LA CARA

Carlos Guerrero
Abogado- Socio de MAB Legal & Corporate.

EJECUCIONES HIPOTECARIAS

A.- Alegaciones de las entidades financieras ante la oposición del deudor y los efectos de la ST de 14 de marzo del TJUE.

Éstos son los argumentos de las entidades financieras que en los últimos días han venido realizando contra las oposiciones en procesos de ejecución hipotecaria:

  1. Las causas de oposición se encuentran tasadas, no pudiéndose contemplar otras distintas de las recogidas en el art. 695 de la L.E.C.
  2. Sobre intereses de demora. Los bancos se oponían de la siguiente manera:
En base al Art. 1.108 del C.C, la entidad financiera acordaba, "en claro ejemplo de la autonomía de la voluntad de las partes" un interés de demora del 19 Sobre la legalidad de la cláusula de vencimiento anticipado.
  3. Sobre la pretendida suspensión con base en el 43 de la Lec.
Los motivos para suspensión son única y exclusivamente los artículos 695.2, 696.2 y 697. Ninguno de estos supuesto concurre en el presente caso.

  4. Sobre la vulneración de normativa de consumidores y usuarios. La supuesta abusividad de alguna de las cláusulas del contrato no es objeto de esta litis. Estamos ante un proceso sumario y especial de ejecución donde cuestiones como la condición de consumidor del ejecutado y la abusividad de cláusulas no pueden ser objeto de debate.

B. A raíz de STJUE de 14 de marzo de 2013, los deudores disponen de más herramientas  para iniciar una acción de nulidad de las cláusulas abusivas y suspender con una medida cautelar.

  • Suspensión de la ejecución, nulidad de los intereses de demora y la cláusula vencimiento anticipado desde la óptica de STJUE de 14 de marzo.

Sobre la posibilidad de suspender un procedimiento de ejecución hipotecaria,

 "La Directiva sobre las cláusulas abusivas se opone a una normativa nacional, que no permite al juez que conozca del proceso declarativo- es decir el que tiene por objeto declarar el carácter abusivo de una cláusula- adoptar medidas cautelares ". Nota de prensa: curia.europa.eu

 Sobre el concepto de cláusula abusiva,

"...al examinar el concepto de cláusula abusiva, el Tribunal de Justicia recuerda  el «desequilibrio importante»..." curia.europa.eu

PREFERENTES

Según doctrina jurisprudencial sobre participaciones preferentes, las cuestiones claves sobre el fondo del asunto son los siguientes:

1.- Defecto de información en el momento previo a la contratación del producto que dio lugar a la decisión de adquirir las participaciones preferentes.

2.- Exceso de confianza por parte del afectado ante el ofrecimiento por parte del empleado de banca del producto alto riesgo.

3.- Falta de información veraz y clara del producto, incurriendo en negligencia por parte del banco en su labor de asesoramiento y ocultación de datos esenciales.

4.- Importancia del perfil inversor: clientes minoristas, que aunque tengan conocimientos financieros, no es suficiente para concluir que tuvieron acceso a una información tan compleja como las preferentes.

 SWAPS. PERMUTA FINANCIERA

Según la muy numerosa y más reciente doctrina jurisprudencial sobre los contratos de permuta financiera (swaps), las cuestiones clave sobre el fondo del asunto que se dirimen en los juzgados son los siguientes:

a.- Falta de información sobre los riesgos y funcionamiento de la permuta financiera.

Contenido denso con terminología técnico -financiera no sencilla para las personas que carezcan de experiencia.

b.- Nulidad absoluta del contrato

La ST de la 267/2011, AP de Valladolid, añade que "La nulidad absoluta del contrato, puesto que según el Art. 1266 CC para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato".

c.- Perfil del cliente y su experiencia inversora

La importancia del perfil de cliente y el deber de diligencia de la entidad financiera, "... el actor la condición de «minorista», lo que exige un mayor grado de protección frente al cliente «profesional» ya que no puede presumírsele «la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones»".

 

LA CRUZ

Juan Fernández
Socio del Despacho Santiago Mediano Abogados.

SWAPS, preferentes o desahucios son términos que, asociados a las entidades bancarias, generan numerosos procedimientos en pos de su nulidad o paralización. Analizando en conjunto las acciones de nulidad intentadas por ser idénticas en su planteamiento, observamos que, haciendo un símil con tácticas militares, la estrategia seguida por los demandantes podría identificarse con la de doble pinza.

La primera parte de su estrategia, extraprocesal y no atacada por los Bancos, radica en el uso, por los defensores de los clientes, de medios y redes sociales para crear opinión. Estrategia original, procesalmente hablando, que sitúa el primer elemento de convicción fuera del proceso. Evidencia lo anterior la Sentencia 414/2012 de la AP de Madrid que, tras referirse a noticias y manifestar que el sentir común de la sociedad es que se ha abusado por los bancos, concluye que “en ese caldo de cultivo es lógico que la voluntad de los clientes, como en el presente caso, se vea condicionada y viciada a la hora de contratar”.

Este argumento, ajeno a derecho, muestra que los Tribunales han sido permeables a la opinión generada desde unos medios que han mostrado una parte de la noticia, silenciando las múltiples sentencias de Audiencias que validan dichos contratos, o las sentencias del Tribunal Supremo que han resuelto en idéntico sentido.

La segunda parte de la estrategia consiste en unas demandas uniformes, con un esquema idéntico que piden la nulidad por la concurrencia del error como vicio del consentimiento. Destaca la inclusión en ellas de un listado de resoluciones sobre estos productos para transformar así la concurrencia del error como vicio del consentimiento, cuestión de hecho necesitada de prueba, en una mera cuestión jurídica.

Contra esta práctica las Audiencias han recordado, no tanto a las partes, como a los propios Tribunales, que la existencia del error como vicio y causa de nulidad, es una cuestión de hecho dependiente de la prueba practicada.

Según el Tribunal Supremo, el error como vicio debe ser esencial, y no imputable a quien lo padece, apreciándose restrictivamente, si de ello depende la existencia del negocio. Pese a lo anterior, los Tribunales han rebajado las exigencias del Tribunal Supremo apreciando masivamente tal concurrencia.

La mayoría de las demandas basan la esencialidad en la falta de información, alegación, que los Tribunales validan como causa única del error pese a ser un argumento contrario a la jurisprudencia del Supremo plasmada en su sentencia 683/2012 que establece que la falta de información no es causa suficiente para acordar la nulidad de un contrato, pues no supone la existencia de un error invalidante.

Sobre la excusabilidad, muchos Tribunales han suprimido su análisis admitiendo como suficiente la mera alegación de no haber entendido el contrato. Lo cual hace que cobren relevancia aquéllas que se apartan de esta línea, como la sentencia 15/2013 del JPI nº 1 de Zafra que nos invita a la reflexión al señalar que el desarrollo en España de una legislación muy proteccionista con los consumidores y usuarios, “no puede llevarse a extremos tales que suponga en la práctica, privar de derechos civiles a los ciudadanos, convirtiéndolos en auténticos incapaces, hasta el punto de que el otorgamiento de un contrato carezca de todo valor jurídico simplemente porque el consumidor afirme que “no lo leyó” o “que no sabía lo que hacía”.

En conclusión, la estrategia utilizada ha servido para que muchos Tribunales hayan dejado de aplicar la doctrina pacífica e indiscutida del Tribunal Supremo sobre el error, logrando una masiva, aunque injustificada, nulidad de estos contratos.

Ahora, la STJUE de 14 de marzo propone nueva batalla entre los Bancos y sus clientes sobre el procedimiento hipotecario, y aunque precisa de un importante desarrollo normativo, abre un futuro judicial en el que, de nuevo, los defensores de los clientes apuntan una estrategia en la que reproducen el exitoso esquema ya utilizado.

Solo queda ver si, en esta ocasión, vuelven a conseguir que los Tribunales, como ya ha ocurrido con la teoría del error como vicio del consentimiento, dejan sin efecto, doctrinas jurisprudenciales que, hasta la fecha, son pacíficas.


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