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La Cara y la Cruz

10 de Abril de 2013

«Vis a vis» en prisión ¿es lícita su grabación?


El derecho a la intimidad y los vis a vis en los centros penitenciarios.


LA CARA

Faustino Gudín Rodríguez-Magariños
Magistrado/ Doctor en derecho.

Derecho y realidad se asemejan a dos bombos de lotería navideña asimétricos que nunca llegan a acoplarse, de un lado del silogismo hallamos las circunstancias personales y sociales mientras del otro, más pequeño -el ordenamiento jurídico- ofrece las respuestas normativas. La justicia pasa por sopesar (suum cuique tribuere) cada caso concreto ad hoc y case by case eludiendo apriorísticamente las respuestas rígidas y testarudas. Hasta la ciencia empírica (principio de incertidumbre de Heisenberg) admite cierto halo de error. No es fácil dar sistemáticamente en Derecho una respuesta categórica a cada supuesto concreto.

No obstante, una actuación jurídica de esta índole consistente en autorizar grabaciones en el marco de unas relaciones vis a vis, debe ser reputada cuando menos de arriesgada, y parece palmario confinarla a situaciones absolutamente límites o de una gravedad extraordinaria. De otro lado, no se pueden equiparar las filmaciones de imagen con las captaciones de sonido, sólo éstas fueron objeto de autorización.

El supuesto fáctico nos avoca al mundo penitenciario donde según la STC 89/1987, (caso “Comunicaciones íntimas de los reclusos”) la afección que la reclusión conlleva en la intimidad, comporta que quede reducida casi al ámbito de la vida interior. La Comisión Europea de DDHH, y más concretamente su Decisión de 15-5-1980, caso McFeeley v. Reino Unido, consideró que las medidas de registro personal constituían un medio necesario en los casos en que existieran situaciones excepcionales en el centro penitenciario. Si bien tampoco hay que olvidar que la justicia no se detiene en la puerta de las prisiones (STEDH Campbell y Fell). En relación a la proporcionalidad, hay que apuntar el daño que la corrupción política está generando al tejido social del país no necesita comentarios añadidos.

Repasando someramente la jurisprudencia hallamos que el Pleno de la Sala 2ª de 30-6-1997 sobre filmaciones en aseos públicos: “los lavabos públicos son lugares que afectan a la intimidad de las personas, por lo que no cabe situar en ellos aparatos que recojan las imágenes de dichas personas, sin autorización judicial”. Anteriormente la STS (2ª) de 5-5-1997 (García Calvo) llegaba incluso a autorizar la filmación –no la mera grabación de sonido- sin autorización judicial. Otro aspecto a considerar, apuntado por la resolución, es que la deficiente regulación normativa en esta área avoca al Juez a cubrir la laguna jurídica existente. Parafraseando a Muñoz Conde, cuando la “ley” es el objeto de la vinculación del juez, ésta puede ser controlada de algún modo; pero cuando el objeto de esa vinculación es el “derecho”, el control de la misma se difumina y pierde esos precisos contornos. Así en la STS 101/2012, se declara que una falta de acierto en la interpretación de la legalidad no trueca en arbitraria una decisión judicial.

Nos hallamos ante un tipo delicado, sobre todo en su modalidad imprudente la cual es casi completamente desconocida en el derecho comparado, pues se puede llegar a instrumentalizar para recortar la independencia judicial, generando un ambiente generalizado de sospecha criminal sobre aquellas resoluciones judiciales que se aparten de la ortodoxia oficial, abortando todo brote de creación de nuevas líneas de jurisprudencia con lo que se congela y empobrece el Ordenamiento.

En una sociedad democrática avanzada los tipos penales deben ser analizados bajo un prisma restrictivo “por libertate”, la draconiana respuesta penal se limita a su rol de “ultima ratio”. La taxatividad en la exégesis de los tipos penales compele a no reprochar penalmente a un Tribunal por una decisión declarada posteriormente desacertada si su criterio tiene fundamentos de peso y es avalado de algún modo por una línea jurisprudencial, perseguir las resoluciones judiciales que se reputan desatinadas, utilizar la vara penal para reprimir lo que no dejan ser interpretaciones comporta poner en tela del juicio la labor imparcial del juez y su función cardinal como clave de bóveda del Estado de derecho.

LA CRUZ

Fernando Reviriego Picón
Profesor Titular de Derecho Constitucional. UNED.

La expresa reseña a la pervivencia de los derechos en el ámbito penitenciario contenida constitucionalmente nos dotó de un precepto singular y casi sin parangón en Derecho comparado. Entre los recogidos se encuentra lógicamente la intimidad, uno de los más afectados por la privación de libertad; como se apuntó en la STC 89/87, precisamente al hilo de las comunicaciones íntimas de los reclusos, la afección que la reclusión conlleva en la intimidad, reducida casi al ámbito de la vida interior, es sin duda una de las consecuencias más dolorosas de tal privación. Tanto es así que muchas de las actuaciones que de manera ordinaria se consideran privadas e íntimas, se encuentran no sólo expuestas sino incluso necesitadas de autorización.

Es evidente la importancia que conllevan los vis a vis, tema objeto de atención en múltiples aspectos por nuestros tribunales, bien por la práctica de medidas de seguridad antes o tras su celebración, las previsiones sobre su ámbito subjetivo, límites de credibilidad del concepto allegado, etc.

La medida sería, incluso, más discutible cuando la finalidad pretendida fuera impeler al deudor a pagar las deudas pendientes, sobre todo si tenemos en cuenta que la Administración en estos supuestos lo que debería hacer es tramitar el oportuno procedimiento de ejecución forzosa y, en caso de actuaciones defraudadoras basadas en el cambio de titularidad de los bienes o el uso abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad por parte de sus gestores, ejercer las acciones judiciales penales y de cualquier otra naturaleza que procedan hasta lograr el cobro de la deuda. Sin que en este caso pueda argumentarse que la medida está prevista en una norma con rango legal, ya que es oportuno recordar a estos efectos que la interdicción de la arbitrariedad consagrada en el artículo 9 de la Constitución Española también se predica del poder legislativo. En consecuencia, sólo podría plantearse la medida con carácter excepcional y únicamente si las vías indicadas anteriormente no fructificasen. Asimismo, debería tenerse en cuenta las razones antes esgrimidas en relación con la firmeza de las actuaciones.

En el caso aquí comentado nos encontramos con la grabación sonora de una comunicación íntima de una interna con su pareja investigada por prevaricación administrativa y malversación de fondos públicos. Un tema complicado de abordar en tan pocas líneas, al entrecruzar ópticas procesal y penitenciaria, siendo esta segunda en la que nos centraremos esencialmente pues es a nuestro juicio la que tiene mayor enjundia.

El TS, al abordar la intervención de la persona investigada no parece dar valor añadido a esta intervención pues a su juicio no difiere de las características e incluso en ocasiones de los contenidos que pueden obtenerse por ejemplo en intervenciones telefónicas genéricas.

Aunque en algún concreto supuesto ello pudiera ser cierto, primero tendría más cercanía a una suerte de intervención en domicilio u otro lugar cerrado (celda, en su caso), y segundo, se trata de una comunicación singular que pese a tener tal rúbrica en la LGP excede con mucho el significado comunicar que ofrece la RAE.

Mayores prevenciones parece tomar respecto de la pareja sentimental -interna en centro penitenciario- de la persona investigada. Y decimos parece, porque si bien el FJ 5 del ATS comienza con un aparentemente tranquilizador “distinto, sin embargo, es lo que acontece con la injerencia que se produce en los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones” (de la interna –no investigada, insistamos), la conclusión a la que se llega o quiere llegar en su voluntarismo (no olvidemos lo que se ventila en el proceso) es la misma: cabe intervenir las comunicaciones íntimas de una persona interna en un centro penitenciario.

Una cuestión de la que absolutamente discrepamos. Las exigencias de espacio impiden desarrollar más nuestros argumentos, aunque llevado al extremo el guión del ATS ¿por qué quedarnos ahí simplemente? ¿no es acaso posible comunicar por medios no sonoros alguna información que pueda considerarse de interés en esa investigación de malversación de fondos? (ni siquiera estamos hablando de asesinato, secuestro, acto de prevención de delito de terrorismo…la [des]proporcionalidad quizá tenga también algo que decir aquí) ¿por qué no autorizar una grabación visual por si de otro modo se produce esa transmisión de información?

Creemos sinceramente que son muchas las razones para sustentar que en modo alguno puede autorizarse una grabación de estas características por más que el TS, en lo que a la perspectiva penitenciaria hace referencia, quiera ver una argumentación a mayor abundamiento en la remisión del art 53.1 LGP (las comunicaciones se celebrarán de manera que se respete al máximo la intimidad sin más restricciones, en cuanto a las personas y al modo, que las impuestas por razones de seguridad, de interés de tratamiento y del buen orden del establecimiento). Mas, “personas” y “modo”, pues no olvidemos, la suspensión e intervención es objeto del art 51.5.

Nada mejor para terminar estas telegráficas notas que recordar la propia STC 87/89 donde se apuntó que se pueden, tal vez, considerar ilegítimas, como violación de la intimidad y por eso también degradantes, aquellas medidas que la reduzcan más allá de lo que la ordenada vida de la prisión requiere, relaciones que precisamente por exigencias de lo dispuesto en el art 18.1 CE, han de desarrollarse, cuando son autorizadas, en condiciones que salvaguarden la dignidad de las personas implicadas, con el mayor respeto a la intimidad.


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