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Civil

16 de Marzo de 2009

Crisis del paradigma de la confidencialidad en el arbitraje comercial

La confidencialidad se ha configurado como una de las ventajas inherentes al arbitraje frente al recurso a la jurisdicción ordinaria, constituyendo uno de sus mitos mas significados. Frente al empleo del tópico de que el respeto a la confidencialidad es uno de los rasgos más útiles del arbitraje, la práctica plantea si estamos más ante una ficción que a una realidad. Existe el peligro de considerar la confidencialidad como un instrumento que sirva para ocultar decisiones incorrectas, o carentes de ética, por parte de los árbitros, o ignorantes de los principios de base que deber adornar el desarrollo del proceso arbitral. Una suerte de blindaje de los árbitros que se vincula al postulado de la imposibilidad de revisar el fondo del laudo. Por esta razón, las normas de ética profesional, entendidas como principios de orden moral que deben guiar la actuación de todo profesional y estar presentes en el ejercicio de cualquier cometido, cobran especial importancia tratándose de la labor desarrollada por los árbitros. Y entre ellas la confidencialidad ocupa un lugar destacado.

José Carlos Fernández Rozas,
Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense de Madrid


Los operadores del arbitraje comercial  ponen el acento en la confidencialidad como un rasgo distintivo inherente a una institución que entraña un procedimiento privado acordado por las partes litigantes. Concebida ésta como escudo protector contra la divulgación a una persona no implicada en el litigio, o a la opinión pública, de una información relativa o producida en el marco de un procedimiento arbitral, se configura en el arbitraje como una de sus grandes ventajas y, en ocasiones, es la razón por la cual las partes en un conflicto optan por este foro privilegiado para resolver sus contenciosos. Su justificación responde esencialmente a la salvaguarda de los intereses de las partes y a la continuidad de sus relaciones negociales.

En el arbitraje la publicidad inherente al proceso jurisdiccional cede ante intereses propios del comercio, entendiéndose que puede ser un obstáculo para las partes en el litigio que pretenden no publicitar cuestiones tales como secretos técnicos, estrategias empresariales o situaciones financieras; y a esto se añade la virtualidad de que las partes mantengan sus relaciones a pesar del litigio que les enfrenta. A partir de aquí se reafirma el paradigma de la confidencialidad en el arbitraje que no concurre en los litigios ante la jurisdicción ordinaria. Considerada esta última como un auténtico "poder", su principal instrumento de actuación que es el proceso debe estar presidido por el principio de publicidad.

Aceptada la confidencialidad como uno de los rasgos característicos e indiscutidos del procedimiento arbitral, su contenido comienza a experimentar en la hora actual, ciertas fisuras penetrando la publicidad ciertos sectores de arbitrabilidad.

La confidencialidad, consustancial en el arbitraje comercial, cede en los arbitrajes en materia de inversiones a exigencias de publicidad y transparencia admitiendo, entre otras cosas, la participación de los denominados amici curiae en las deliberaciones ante los árbitros, dentro de una dimensión que pretende vincular esta materia a la protección internacional de los derechos humanos. La evolución del arbitraje de inversiones ha producido una tensión entre, de un lado, dos elementos arraigados en el arbitraje comercial: la privacidad y la confidencialidad y, de otro lado, el interés público y la transparencia, con el triunfo evidente de estos últimos. Estas circunstancias aconsejan un estudio separado que tenga en cuenta la repercusión de todos estos elementos en el arbitraje de inversiones.

La confidencialidad del arbitraje es las más de las veces una presunción de los árbitros, de las instituciones arbitrales o de las partes, cuando no haya sido reconocida expresamente en el convenio arbitral o en el reglamento de arbitraje y no puede hallarse una respuesta inequívoca de tal presunción, antes al contrario: las reglamentaciones nacionales, a excepción curiosamente de la española (art. 24.2º Ley de Arbitraje de 2003) guardan silencio sobre esta cuestión. Además, en ciertos sistemas se ha abierto una vía según la cual la protección de la información confidencial solo es pertinente cuando se observen ciertas circunstancias. Puede hablarse en tal sentido de un proceso dialéctico entre confidencialidad y transparencia que incide de manera muy particular en el arbitraje comercial internacional y, sobre todo, cuando una de las partes involucradas en un litigio es un Estado. La sola presencia de éste puede justificar la aparición del "interés público" e inclinar la balanza en favor de esta última.

Asimismo la jurisprudencia muestra, sin embargo, una importante crisis del paradigma que se percibe tanto en los sistemas de Derecho escritos como en los de common law. Esta crisis se proyecta tanto en el contenido de los distintos componentes de la confidencialidad (existencia misma del litigio, procedimiento, audiencias, deliberaciones del tribunal, intercambio de documentos o laudo arbitral) y en la diversidad de la responsabilidad de los sujetos intervinientes (partes, árbitros, institución arbitral, testigos, etc...), que no pueden ser considerados de una manera unitaria, como en la dificultad de establecer un principio general en la materia.

Es cierto que si las partes incluyen expresamente una cláusula de confidencialidad para su controversia, no sólo antes de iniciarse el litigio, sino durante su desarrollo, esta voluntad debe respetarse. Mas si tal circunstancia no se produce o existen factores superiores, basados esencialmente en el interés público, es difícil apoyar la existencia de un principio consolidado que imponga la confidencialidad absoluta de lo actuado en el arbitraje. De la práctica que se desprende de los sistemas con una experiencia arbitral arraigada no cabe extraer una regla uniforme en torno al alcance de la confidencialidad en el arbitraje y tampoco del contenido de su incumplimiento. Bien entendido que la jurisprudencia francesa e inglesa es más proclive a sancionar los incumplimientos de este postulado, en tanto que la australiana, norteamericana y sueca es más favorable a la transparencia de lo actuado en el arbitraje. Y esa dificultad se acrecienta por el hecho de que las reglamentaciones nacionales no lo suelen contemplar. Por eso la introducción de un precepto en tal sentido en el art. 24.2º Ley de Arbitraje de 2003 rompe la tónica existente en el Derecho comparado y no dejará de suscitar problemas; sobre todo, en lo que concierne a la responsabilidad derivada de su incumplimiento.

Junto a las obvias ventajas que ofrece desde la perspectiva de los intereses de las partes litigantes, el mantenimiento de la confidencialidad como rasgo característico del procedimiento arbitral no está exento de críticas. Con ella se pierde la garantía que la obligada publicidad de la jurisdicción supone para las partes, mientras que el secreto del procedimiento puede encubrir fraudes a la inspección fiscal y llevar a la decisión arbitral cuestiones que importa ocultar a los tribunales por su naturaleza ilegal o ilícita, por ejemplo repartos de zonas para evitar competencias o para mantener prácticas monopolísticas o con el propósito de asegurar una operación de corrupción.

Mas el levantamiento del velo no está exento de abusos que precisan la correspondiente corrección. Señaladamente que so pretexto de difundir las informaciones derivadas de un arbitraje por razones de interés público se pueda dar más información de la necesaria con el evidente perjuicio para una de las partes. En este caso el problema es hasta que punto el árbitro o, eventualmente, el juez pueden evaluar el alcance de tal abuso.

El buen árbitro es el que impone sus valores éticos en la conciencia de que en ello va su prestigio y que su futura actuación va a verse favorecida por una conducta conforme con su criterio, y no plegado a las exigencias de un caso concreto. No es casual que las asociaciones profesionales vinculadas con el arbitraje tengan una especial preocupación por establecer un catálogo de principios éticos que debe guiar la acción del árbitro entre los que ocupa un lugar destacado la confidencialidad. Una actuación arbitral que ha asumido plenamente y sin reservas un código ético se alza como elemento esencial en tres distintas direcciones: el propio prestigio profesional de los árbitros, el del centro de arbitraje que eventualmente haya intervenido en su designación y, en definitiva, de la propia institución arbitral en un marco geográfico determinado, en nuestro caso España.


José Carlos Fernández Rozas,
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