Quizás sea uno de los principios más sensibles en el proceso de mediación de conflictos. En la Ley 5/12 de mediación de asuntos civiles y mercantiles se recoge el principio de confidencialidad, al igual que en la Ley de mediación familiar andaluza y en otras leyes autonómicas. Teniendo sus antecedentes ya desde el Libro Verde europeo, germen de los métodos alternativos de resolución de conflictos, en el propio Código de Conducta Europeo, y en diversas Directivas de la Comunidad europea.
La confidencialidad es pieza clave en el proceso de mediación.
El artículo 9 de nuestra Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles recoge la Confidencialidad. :
1. El procedimiento de mediación y la documentación utilizada en el mismo es confidencial. La obligación de confidencialidad se extiende al mediador, que quedará protegido por el secreto profesional, a las instituciones de mediación y a las partes intervinientes de modo que no podrán revelar la información que hubieran podido obtener derivada del procedimiento.
2. La confidencialidad de la mediación y de su contenido impide que los mediadores o las personas que participen en el procedimiento de mediación estén obligados a declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la información y documentación derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con el mismo, excepto:
La ley 1/2009 de mediación familiar andaluza
Artículo 9. Confidencialidad de la mediación familiar y secreto profesional de la persona mediadora.
La persona mediadora no podrá desvelar durante el proceso de mediación familiar, e incluso una vez finalizado el mismo, ningún dato, hecho o documento del que conozca relativo al objeto de la mediación, salvo autorización expresa de todas las partes que hayan participado y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 16, letra h.
Artículo 16. Deberes de la persona mediadora.
La persona mediadora, en el ejercicio de su actividad de mediación familiar, tendrá los siguientes deberes:
h) Mantener la reserva y el secreto profesional respecto de los hechos conocidos durante el curso de la mediación.
Ley 1/2001 de mediación familiar catalana
Artículo 13 Confidencialidad
1. En la medida en que en el curso de la mediación se puede revelar información confidencial, la persona mediadora y las partes han de mantener el deber de confidencialidad en relación con la información que se trate. En cumplimiento de este deber, las partes se comprometen a mantener el secreto y, por lo tanto, renuncian a proponer la persona mediadora como testigo en algún procedimiento que afecte al objeto de la mediación; también la persona mediadora debe renunciar a actuar como perito en los mismos casos.
2. Las actas que se elaboran a lo largo del proceso de mediación tienen carácter reservado.
3. No está sujeta al deber de confidencialidad establecido por los apartados 1 y 2 la información obtenida en el curso de la mediación que:
a) No es personalizada y se utiliza para finalidades de formación o investigación.
b) Comporta una amenaza para la vida o la integridad física o psíquica de una persona.
4. En cualquier caso, la persona mediadora está obligada a informar a las autoridades competentes de los datos que puedan revelar la existencia de una amenaza para la vida o la integridad física o psíquica de una persona o de hechos delictivos perseguibles de oficio.
Son muy pocas las oportunidades en las que los Juzgados se han pronunciado sobre este tema, existe una conocida sentencia del Tribunal Supremo que aborda la confidencialidad en la sesión de mediación:
STS Sala 1ª de 2 marzo 2011 (EDJ 2011/11662)
Se dice en la sentencia que "el deber de secreto que alcanza a la persona mediadora y a las propias partes se refiere a "informaciones confidenciales", pero no puede extenderse al caso presente en que se pretende traer a un proceso judicial lo que una de las partes considera que es un acuerdo libremente adoptado referido a las consecuencias de una ruptura matrimonial.."
Se reseña en la sentencia :
"… que tampoco cabe afirmar que el articulo 13 de la Ley 1/2001, de 15 de marzo, de Mediación Familiar en Cataluña, contenga una prohibición de aportación al proceso de los acuerdos obtenidos en el transcurso de la mediación."
Al margen del acertado, o no, razonamiento jurídico que realiza el Tribunal Supremo, lo cierto es que se usaron informaciones obtenidas en una sesión de mediación, concretamente se hicieron valer unas actas de sesiones en las que las partes habían firmado unos acuerdos sobre valoración de la vivienda conyugal.
Desde luego este hecho, y máxime viniendo de una sentencia del Tribunal Supremo, aunque no crea jurisprudencia, no beneficia en nada a la confianza de la ciudadanía en este método de resolución de conflictos, ni en uno de sus principios más sensibles, como es la confidencialidad. La sentencia descafeina la confidencialidad.
Si el mediado percibe que lo que se hable o se deje escrito en las sesiones de mediación puede ser usado por alguna de las partes, la confianza en el mediador, la franqueza, se resquebraja totalmente.
Personalmente no estoy de acuerdo en el razonamiento de la sentencia, la sesión de mediación debe ser confidencial desde que se inicia hasta que se acaba, de tal forma que no se puede considerar que solo los aspectos que se tienen que calificar como confidenciales son los protegidos y no otros. La calificación de qué es confidencial y que no es confidencial es una delgada línea subjetiva.
Para el mediado puede ser confidencial algo que para el juzgado no lo sea, o viceversa. En definitiva, no es una agraciada sentencia que guste a mediadores.
En este caso, el mediado perjudicado incluso podría haber demandado responsabilidad civil al mediador, al facilitar a las partes copia de dichas actas, y que a la postre fueron utilizadas por una de ellas en el procedimiento judicial de divorcio.
Por tanto, habrá que cuidar este aspecto de la confidencialidad en las sesiones de mediación y desde luego no facilitar documentación alguna a las partes sobre lo que se vaya tratando en las sesiones. El mediador deberá responder también del deber de confidencialidad de sus mediados, en cuanto a la advertencia escrita y firmada de este primordial principio, y no solo a ellos, sino también a sus abogados, artífices de las proposiciones de pruebas en los procedimientos judiciales.
Es compleja la problemática de la confidencialidad, a la luz de la interpretación de los Tribunales respecto a la redacción que se hace en cada una de las normas autonómicas del artículo referente a la confidencialidad, ..porque cada una tiene sus matices.
Un supuesto : ¿ qué pasaría si un mediado en sesión de caucus confiesa al mediador que el hijo común por el que percibe una pensión de alimentos, en realidad no es hijo común ? y lo complicamos más, en el curso de dichas sesiones el otro mediado llega a saber esa información….
Claro.. pero es que lo que se mediaba no era la pensión alimenticia, era una disolución de comunidad de bienes, unos pisos, locales, un negocio, adquirido cuando eran novios..
Estamos en una información obtenida que no es objeto de tratamiento en la mediación, pero que interesa a una de las partes. ¿ Podría la parte que ha sido descubierta reclamar daños y perjuicios al ver destapado su secreto ?
El asunto de la confidencialidad, las informaciones obtenidas por el mediador, su responsabilidad sobre las informaciones y los mediados, sus filtraciones… no es asunto nada baladí.. y puede dar lugar a exigencias de responsabilidades, daños y perjuicios y quebranto de la confidencialidad.
Por otro lado quizás debamos llamar la atención respecto a las mediaciones intrajudiciales del turno de oficio que se nos avecina, concretamente de la Comunidad Autónoma de Andalucía. No sabemos si se regularán actas oficiales provisionales o intermedias de cada una de las sesiones hasta conseguir el acta final. Actas que es posible que tengan que firmar las partes, y que dichos documentos estén guardados en sus correspondientes expedientes oficiales. Con lo cual quizás se podría repetir el problema de la sentencia anteriormente reseñada. Es bueno que el mediador del turno de oficio tenga en cuenta el resguardo de la confidencialidad y sus posibles quebrantos..
De lege ferenda, proponer que se dé un paso más, y desde la confidencialidad de las sesiones se pase al secreto profesional con carácter general como derecho y deber del mediador, blindando así mas al contenido de las materias tratadas en la mediación de conflictos, y de cara también a obtener plena confianza de los mediados en todo lo que se trate con el mediador y sus sesiones.
