La mediación: ¿una herramienta al servicio de la agilidad en la solución de conflictos?

Mediación

Nuestro Ordenamiento Jurídico ha experimentado en los últimos dos años un avance más que notable en materia de mediación: en dicho lapso temporal, este instrumento de solución extrajudicial de conflictos ha pasado de estar regulado por algunas comunidades autónomas, de forma parcial y limitada, a contar con una regulación estatal completa para las materias civil y mercantil (Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles) y, más recientemente, incluso concursal (Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización).

Un muñeco mediando entre otros dos

Se constata, pues, que el viento legislativo sopla claramente a favor de la mediación como herramienta alternativa al proceso judicial.

Y, en este marco, tanto la judicatura, como incluso los entes vertebradores de la sociedad civil y empresarial, se han implicado en la difusión de los procesos de mediación: desde la entrada en vigor de la Ley -e incluso antes- se han venido suscribiendo todo tipo de convenios entre el Consejo General del Poder Judicial, colegios de abogados, cámaras de comercio, universidades y entes similares, al objeto de difundir al máximo y dotar de instrumentos prácticos a la mediación como medio de solución extrajudicial de conflictos.

También en el ámbito docente la mediación cobra fuerza: en la actualidad existe una oferta de másteres y postgrados que ofrecen especialización en esta materia a abogados y profesionales afines, al tiempo que todo tipo de monografías ocupan los escaparates de novedades en las bibliotecas y librerías jurídicas del país.

En definitiva: la voluntad del legislador consistente en difundir este instrumento de solución extrajudicial de conflictos parece contar con el soporte entusiasta de la judicatura, de la abogacía, de la doctrina y, en general, de la sociedad civil.

A la vista de lo anterior, la pregunta resulta obligada: ¿por qué? ¿Por qué este fortalecimiento legislativo y social de la mediación, justamente ahora?

De la lectura de la exposición de motivos de la Ley de Mediación podría pensarse que las razones recaen en la aprobación de la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008.

Cierto es que la Ley en cuestión viene a transponer dicha Directiva; pero basta con leer los primeros artículos de esta última norma para percatarse que su objeto se limita a los litigios transfronterizos, sin que se requiriera, por tanto, una regulación tan amplia de la mediación como la que se ha llevado a cabo en el caso español.

La razón del fortalecimiento de la mediación va, en efecto, más allá de la exigencia europea. Y es que lo que en realidad se pretende es reducir el uso del servicio público de justicia, acabando con la demora en la resolución de los asuntos que vienen sufriendo nuestros Juzgados y Tribunales en los últimos años.

A la vista de lo anterior, ni que decir tiene que el Legislador y todos los operadores jurídicos y económicos tienen la obligación de emprender las acciones necesarias para diseñar e implementar instrumentos que, como la mediación, puedan contribuir a lograr una Justicia que, siendo más ágil -valga la redundancia- logre ser más justa.

Pero no todo vale en este planteamiento. Y es que parece que nuestro Legislador está particularmente obstinado en reducir el uso del servicio público de justicia, sin reparar en las consecuencias negativas que ello puede acarrear: primero fue la imposición universal de las tan criticadas tasas judiciales, de dudosa constitucionalidad; y ahora parece que se quiere imponer la mediación como mecanismo alternativo de solución de conflictos, sin tener en cuenta que éste puede ser inadecuado en muchos casos.

En efecto, algunos aspectos introducidos en el procedimiento civil por la Ley de Mediación podrían ser incluso contraproducentes en la práctica: pueden conllevar dilaciones injustificadas a nivel procesal y suponen en ocasiones un coste añadido -e innecesario- para los justiciables.

En este mismo sentido, precisamente, la reciente creación de la mediación concursal que viene a regular la Ley de Emprendedores, puede suponer un coste añadido en situaciones de crisis empresariales que no redunde en un beneficio significativo de la persona -física o jurídica- que se encuentre en estado de insolvencia.

Pero, más allá de estas consideraciones generales, debemos ser especialmente críticos con algunas prácticas judiciales que se vienen imponiendo y que consisten en remitir a sesiones informativas de procesos de mediación a las partes cuando el proceso judicial ya se encuentra en fase muy avanzada. Y ello de forma sistemática y poco fundamentada.

No podemos dejar de manifestar que, en algunos casos, esta remisión a la mediación se impone de forma coercitiva, sin garantizar que la voluntad de las partes se imponga ante la debida neutralidad judicial y, lo que es peor: ejerciéndose la potestad jurisdiccional con cierta arbitrariedad al objeto de lograr, a toda costa, expulsar de los juzgados el mayor número posible de asuntos.

Cierto es que la Ley da carta de naturaleza a este mecanismo cuando, mediante la reforma del artículo 414.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habilita al Juez para que, en la celebración de la Audiencia Previa al Juicio, "invite" a las partes a acudir a sesiones informativas que favorezcan el inicio de procedimientos de mediación, con la consiguiente suspensión del procedimiento judicial.

Sin embargo, esta habilitación legal no puede ser entendida de una forma absoluta como una prerrogativa arbitraria.

Sobre todo si se tiene en cuenta que, según los datos que se hallan publicados hasta el momento por la Generalitat de Catalunya, correspondientes al año 2012, de un total de 2.445 derivaciones a mediación que hicieron los Tribunales, solo 859 llegaron a solicitar formalmente la apertura de la mediación, y, de éstos, únicamente 128 terminaron con acuerdo.

Véase, pues, que esta derivación a la mediación en muchas ocasiones se convierte en una auténtica dilación en el propio procedimiento judicial, sin reportar ningún avance significativo en la resolución del conflicto litigioso, y suponiendo un coste añadido para los implicados que no será despreciable.

En este último aspecto, no puede olvidarse que las partes normalmente delegan la asistencia a la sesión de mediación a sus letrados, quienes se hallarán en el dilema de repercutir el coste de su tiempo al cliente -como gasto adicional del proceso-, o bien asumirlo contra su propio margen de beneficio.

Por consiguiente, siempre que por el Juzgado se opte por remitir a las partes a una sesión informativa de mediación, esta decisión deberá estar suficientemente motivada a la luz del objeto del procedimiento y de las posiciones que mantengan las partes.

Y es que si las partes manifiestan que ya han agotado los procesos de negociación lideradas por sus respectivos letrados; si las diferencias habidas entre ellas acerca del objeto del pleito aparecen de forma clara y rotunda; y si ambos letrados manifiestan mínimamente conocer la opción de la mediación; ningún sentido tendrá remitir a las partes una sesión informativa.

En este punto, la figura del abogado merece una singular atención. Y es que, como recientemente remarcaba D. Carlos Carnicer, Presidente del Consejo General de la Abogacía Española, desde siempre la abogacía ha contribuido -y sigue contribuyendo- a la solución extrajudicial de los conflictos, dirigiendo "todos sus esfuerzos a la concordia" entre las partes.

Por esta razón, ante la disyuntiva de remitir las partes a un procedimiento de mediación, el juzgador deberá tener muy en cuenta la labor de acercamiento extrajudicial que hayan podido llevar a cabo las partes por medio de sus respectivos letrados.

Así, la palabra y las manifestaciones libremente expresadas por los letrados deberían bastar para acreditar que ha sido imposible llegar a una solución negociada, vetando de esta forma la posibilidad de que por el juzgado se pueda imponer la remisión a una sesión de mediación. Y, evidentemente, será responsabilidad del juzgador garantizar la independencia de los letrados, para que puedan expresar libremente sus opiniones a este respecto. Con lo que aquél debería abstenerse de manifestar ningún tipo de predisposición hacia la mediación antes de que los propios abogados se hayan pronunciado.

Por el contrario, prescindir de tal información y dictar sistemáticamente resoluciones que suspendan el procedimiento para remitir a las partes a una eventual mediación supondrá consumar una dilación del procedimiento que, a todas luces, deberá considerarse como indebida. Lo que irremediablemente vulnerará el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 de la Constitución, y supondrá que sea la Administración de Justicia quien deba correr a cargo de los costes -de todo tipo- que haya causado tal dilación.

Sirva este ejemplo para poner en evidencia lo que el ímpetu del legislador en esta materia parece obviar: la mediación puede ser útil cuando ambas partes estén predispuestas a lograr un acuerdo y exista margen para ello. Pero no puede concebirse como una herramienta imprescindible en cualquier caso y en cualquier contexto.

Como regla general, cabe indicar que serán los principios de utilidad y de prohibición de las dilaciones indebidas los que deberán presidir el uso de la mediación, tanto en un contexto prejudicial como judicial.

Y todo lo anterior no puede desconocerse con el único objetivo de tratar de lograr una reducción del actual colapse que sufren nuestros juzgados y tribunales: la mediación no es el remedio para este crónico problema. Es más: según se ha expuesto, un uso indebido de la mediación -como se deriva de la práctica actual- lo que conllevará en muchos casos serán nuevas e injustificadas dilaciones y más costes a cargo de las partes.

Es acertado, por consiguiente, que los poderes públicos hayan optado por dar una regulación completa a la mediación. Es admirable que la Sociedad haga sus mejores esfuerzos para fortalecerla y darle utilidad práctica. Pero no se puede desconocer que nuestro sistema judicial sufre un elemental problema de agilidad que no se resolverá a base de imponer mecanismos de solución de conflictos alternativos.

Este problema únicamente podrá resolverse con más medios y más recursos al servicio del sistema público de justicia; medios y recursos que los poderes públicos deberían poner a su disposición, y la Sociedad reclamarlos, con el mismo ímpetu y con la misma fuerza que muestran en la divulgación de la mediación.

Se trata de afrontar y solucionar, en definitiva, el problema de la "injusticia de la justicia lenta"; y no se puede dar solución a este problema únicamente mediando con él.

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