La mediación y la tutela judicial. ¿Es este instrumento un obstáculo o una oportunidad?

Dentro de una señal dos siluetas de 2 personas una blanca y otra negra y en medio la silueta de dos caras juntas cómo que están hablando

El pasado 20 de agosto se publicó en esta Revista un artículo que, con el provocativo título «La mediación: ¿una herramienta al servicio de la agilidad en la solución de conflictos?», planteaba ciertas dudas sobre el uso de este instrumento por los tribunales en España. Junto a indudables aciertos, sus autores, el Profesor Felio Vilarrubias y el abogado Albert Fabras, incurren en su argumentación en importantes errores, bien expresivos del insuficiente conocimiento entre nosotros de lo que es la mediación, su funcionamiento y potencialidad.

Mediación

¿ES LA MEDIACIÓN UNA FIGURA REALMENTE APOYADA?

Señalan los autores que "la voluntad del legislador consistente en difundir este instrumento de solución extrajudicial de conflictos parece contar con el soporte entusiasta de la judicatura, de la abogacía, de la doctrina y, en general, de la sociedad civil". Esa afirmación merece ser matizada. La voluntad pública de difundir la mediación, una vez promulgada una ley exigida por la Directiva y su desarrollo reglamentario, no se ha visto por ninguna parte. No se ha destinado ni un euro a difundir, o concienciar sobre la existencia de este método alternativo al de los tribunales. Y se han despreciado incentivos legales que en otros países se han demostrado muy útiles, como las sesiones informativas gratuitas y necesarias para plantear ciertas demandas, la atribución de claras facultades a los jueces para no conceder las costas a quien, invitado por ellos, se hubieren negado injustificadamente a informarse sobre esta alternativa, o ciertos beneficios fiscales.

Es verdad que la conciencia sobre la utilidad de la mediación se extiende en la judicatura, pero dista de haber un apoyo entusiasta generalizado. Y los abogados hasta hoy, con pocas excepciones, han ignorado este instrumento que muy frecuentemente miran con el injusto recelo que genera un insuficiente conocimiento. Tampoco puede hablarse de un apoyo entusiasta de la sociedad civil cuando la mayoría en ella no sabe siquiera lo que es.

Los autores se extrañan de que la Ley haya ido más allá de la Directiva al regular no sólo la mediación transfronteriza sino también la que actúa en conflictos internos. Pero eso mismo han hecho todos los países comunitarios que han traspuesto la Directiva. Tal vez porque difícilmente puede regularse la una sin la otra.

En el Libro Verde redactado por la Comisión de la UE sobre las cuestiones jurídicas relacionadas con las dificultades de acceso de los ciudadanos a la Justicia se indica en su apartado 16 la necesidad de apoyar y fomentar la mediación como refuerzo (y no en contraposición) al derecho fundamental del acceso a la justicia. La promoción de la mediación se está convirtiendo cada vez más en una prioridad de las políticas comunitarias, y su interés ha desbordado ya el limitado ámbito de las disputas transfronterizas al que se refirió inicial y especialmente la Directiva de 2008.

En este sentido, por contraste, es bien significativo que no haya habido en España dotación alguna de recursos de apoyo, y que los servicios de mediación hayan sido excluidos del beneficio de Justicia Gratuita, en contra de tales recomendaciones comunitarias. Poca voluntad pública promediación puede deducirse de todo ello.

¿ES LA MEDIACIÓN UN NUEVO E INJUSTIFICADO OBSTÁCULO PROCESAL?

La preocupación de los autores de que las mediaciones "pueden conllevar dilaciones injustificadas a nivel procesal" y de que "suponen en ocasiones un coste añadido -e innecesario- para los justiciables" tampoco parecen estar fundadas si atendemos a cómo se suelen incardinar en el proceso. La gran mayoría de ellas se desarrollan durante los prolongados tiempos muertos que transcurren entre las diversas fases procesales sin suponer dilación alguna. De una manera, por cierto, semejante a las negociaciones que pueden tener los letrados de las partes durante el proceso y al margen del mismo.

Tras la sesión informativa no hay obligación alguna de comenzar la mediación. Y no tiene sentido intentar usarla como estrategia dilatoria si la otra parte puede darla por finalizada en cualquier momento y el propio mediador debe hacerlo en ese caso. Esa facultad de cierre de ambas partes en cualquier momento ni siquiera exige justificación

Tampoco puede reprocharse el coste, por cierto bastante escaso, que el uso de la mediación durante el proceso pueda suponer, desde el momento en que la sesión informativa es gratuita y cada parte es libre de no seguir en el proceso. En este punto los autores incurren en equivocaciones sustanciales que contagian el resto de su argumentación. Consideran que cuando cuando los letrados de las partes han tratado infructuosamente de negociar, nada puede aportar la intervención del mediador. Lo mismo "si las diferencias habidas entre ellas acerca del objeto del pleito aparecen de forma clara y rotunda". Y que ésta sólo "puede ser útil cuando ambas partes estén predispuestas a lograr un acuerdo". Y que por todo ello tiene escasa justificación en fases avanzadas del proceso.

Sin embargo, si atendemos a la experiencia internacional o incluso a la aún escasa  entre nosotros en la materia, se trata de prejuicios equivocados. Este medio, y la participación de un tercero imparcial experto en las técnicas adecuadas, plantea la negociación en un terreno muy diferente y con mucha más potencialidad de dar frutos. Incluso cuando se parta de situaciones enconadas, de posiciones muy distantes, de negociaciones fracasadas y frustrantes, o incluso de un largo periodo de lucha judicial.

Cuando, como ocurre con cierta frecuencia, se alcanzan acuerdos minutos antes de entrar en un juicio tras meses de espera ¿Debe entenderse que los Letrados habían realizado un trabajo deficiente con anterioridad? Evidentemente, no. Las circunstancias pueden haber cambiado, o el peso de la incertidumbre sobre el resultado final puede ser en ese momento decisivo. De la misma forma explorar las alternativas que ofrece la mediación trabajando para ello juntos abogado y cliente, podrá ser positivo para todos. El cliente valorará la imprescindible asistencia de su Letrado y, además, se podrán encontar soluciones que no podrían nunca imponerse por vía de Sentencia.

La posibilidad de derivación a una sesión informativa, lo mismo que otras posibilidades procesales, es algo de lo que el profesional deberá incluso haber informado al cliente. Y la legítima preocupación acerca de cómo repercutir el coste al cliente, puede abordarse con la inclusión de esta posibilidad en la hoja de encargo, como se hace con otras muchas actuaciones. En la gran mayoría de los casos ese gasto se rentabilizará bien y siempre merecerá la pena asumir el riesgo.

Tampoco puede decirse desde un suficiente conocimiento de causa que la remisión judicial a la mediación "se imponga de forma coercitiva", y "sin garantizar que la voluntad de las partes se imponga". La remisión es sólo a una sesión informativa. No se impone el comenzar o continuar con la mediación, ni mucho menos el que se alcance algún tipo de acuerdo. Éste sólo surgirá, y por cierto que lo hace con frecuencia, cuando las partes, desde una visión más completa de sus intereses y necesidades, lleguen a él de forma completamente voluntaria.

CONCLUSIONES

Los errores de los autores en su artículo, frecuentes entre nosotros por insuficiente conocimiento y experiencia, son precisamente los mismos que padecieron otros muchos letrados de otros países y ámbitos en los que después se ha conocido y extendido y ha triunfado esta herramienta. Y hoy son ellos mismos los que solicitan los servicios de mediadores reconocidos, una vez superados sus recelos y comprobado cómo se multiplican las posibilidades de llegar así a acuerdos satisfactorios.

En el ámbito judicial la derivación por el juez no quita a la mediación un ápice de voluntariedad ni en cuanto a la solución acordada por las partes ni incluso a la iniciación o continuación del proceso. Por ello nunca va a suponer un verdadero obstáculo a la tutela judicial, a la que cualquiera de las partes puede volver en cualquier momento. Por ello no tiene sentido el exigir al juez una detallada y exhaustiva justificación de su decisión de derivar, salvo que lo que se quiera es reducir al mínimo las derivaciones y con ellas la difusión de este instrumento. Por recomendar y citar a las partes a una sesión informativa no puede incurrir el juzgador en responsabilidad alguna. No sólo por su intuición, sino también por su experiencia, va a saber que la mediación puede dar frutos incluso en los territorios más hostiles.

En definitiva creemos que, en contra de lo expresado por sus autores en el artículo citado, ni existe una política efectiva de impulso a la mediación en el ámbito judicial ni, de existir, la misma podría ser considerada contraria al principio de tutele judicial efectiva. Como tampoco es cierto que la mediación no pueda ayudar a la imprescindible labor negociadora de los abogados. Éstos han de ver la mediación como una nueva herramienta en favor de sus clientes y de la eficacia de su trabajo, y nunca como un obstáculo o un peligro.

Es preciso superar, también entre los letrados, esa residual mentalidad paternalista de considerar al ciudadano inmaduro para encontrar soluciones a sus propios conflictos. El ciudadano no sólo puede ser lo suficientemente maduro para alcanzar acuerdos que resuelvan sus propios conflictos, incluso en las circunstancias más difíciles, sino que además debe aprender a serlo para hacerse responsable de su propio destino. Los abogados tienen un papel esencial para ayudarles en ese esfuerzo. Y la mediación es un arma formidable para alcanzar este objetivo.

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