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28 de Noviembre de 2017

Las cláusulas patológicas en el convenio arbitral

Son muchas las bondades que, en mi opinión, ilustran un procedimiento arbitral –rapidez, libre elección del árbitro y mayor especialización y disponibilidad del mismo, confidencialidad, inmediación, flexibilidad, economía y rentabilidad –aunque muchos puedan pensar lo contrario y consideren el Arbitraje como una “justicia para ricos”. Pero entre todas ellas, queremos detenernos hoy en la primera de las reseñadas: la rapidez.

Carlos Rodríguez Díaz,
Abogado. Bufete Rodríguez Díaz.
Profesor de Derecho Civil de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla


La posibilidad de resolver un asunto en el plazo de seis meses desde la contestación a la demanda, es un privilegio frente a la agotadora espera a la que nos tienen acostumbrados nuestros Tribunales y una de las cuestiones que, en la actualidad, aporta más valor al procedimiento arbitral. Cuando día a día sufrimos la lentitud del sistema judicial y nos resignamos a admitir como normal el plazo de dos años, en el mejor de los casos, para lograr una Sentencia firme tras el acceso a una segunda instancia, la posibilidad de obtener resolución en un plazo muy inferior es, sin duda, un gran aliciente.

La velocidad con la que hoy el mundo se mueve y la celeridad que, en la mayoría de los casos, precisan los negocios jurídicos, chocan frontalmente con un sistema judicial lento y colapsado para resolver los conflictos que las transacciones pueden generar y, en ese terreno, el Arbitraje tiene mucho que aportar.

Pero para que pueda ser así, es necesario conocer el procedimiento y preverlo con anterioridad. Si bien es posible recurrir a esta vía una vez declarado el conflicto, es cierto que resulta mucho más prudente, prever este camino mediante la introducción de cláusulas arbitrales en los contratos objeto del tráfico jurídico.

Y para ello, es esencial redactar cláusulas claras, sencillas y completas que no dificulten posteriormente el acceso a esta vía y que otorguen seguridad y garantía a las partes.

No es raro encontrarse en los contratos con cláusulas arbitrales oscuras, imprecisas o simplemente erróneas porque designan, por ejemplo, instituciones arbitrales inexistentes. Esta circunstancia será el primer conflicto a superar y minusvalora, en muchos casos, el sentido de la institución arbitral por el tiempo que se necesita para determinar la validez o no de la misma.

La cláusula arbitral patológica es, sin duda, un hándicap en el desarrollo normal del arbitraje. El Diccionario terminológico del Arbitraje nacional e internacional (comercial y de inversiones) utiliza la expresión cláusulas patológicas ("pathological [compromissory] clausules") "... para hacer referencia a convenios arbitrales que, por su contenido, resultan o pueden resultar incoherentes, ambiguos o inaplicables. También se utiliza esta expresión para hacer referencia a convenios arbitrales que resultan en un arbitraje no idóneo para la correcta o eficiente resolución de la controversia entre las partes".

Ante este tipo de cláusulas, la parte que no quiera asumir su responsabilidad en el contrato tendrá innumerables recursos para ir alargando el procedimiento hasta constatar si realmente el conflicto debe dirimirse en sede arbitral o por la jurisdicción ordinaria. La interposición de la declinatoria, tanto en el supuesto de que la petición sea presentada en la institución arbitral designada en el contrato, o la demanda ante el Juzgado oportuno, abre un espinoso y largo camino que dejará sin sentido uno de los valores primordiales del arbitraje: la rapidez en la resolución del conflicto planteado.

Son numerosos los asuntos cuya resolución en el tiempo se demora por tener el contrato objeto de la controversia una cláusula arbitral patológica, por ejemplo la designación de una institución arbitral inexistente. Ante tal circunstancia, ¿debe considerarse nula y, en consecuencia, por no puesta dicha cláusula o debe entenderse defectuosa la misma en su designación pero válida en la intención de las partes de someter la discrepancia a un procedimiento arbitral, si bien habría que solicitar la designación judicial de árbitros?.

Dicha disputa, en cualquier caso, nos obligaría a acudir a la jurisdicción ordinaria, con el claro riesgo de recibir una declinatoria por la parte contraria o tener que solicitar al Tribunal Superior de Justicia la designación de árbitros tras acreditar la inexistencia de la institución en su día designada y la, más que posible, negativa de la jurisdicción ordinaria a declararse competente para conocer el asunto. En todo caso, cualquiera de las opciones anteriores obliga a empeñar un largo tiempo que es, precisamente, lo que se quiere ganar con la sumisión al Arbitraje.

Por todo ello, debemos ser especialmente precisos en la redacción de las cláusulas arbitrales, concretando las personas o instituciones a las que encomendamos la solución de un futuro conflicto, su idoneidad y competencia, así como las normas que regularán el procedimiento. En defecto de ello, una buena opción será asumir el modelo de clausula arbitral que prevén las propias instituciones arbitrales.

En cualquier caso, debemos asegurarnos de incorporar una cláusula que, llegado el momento, no pueda ser cuestionada por las partes ni ponga en duda la validez del procedimiento arbitral.


Carlos Rodríguez Díaz,
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