La CNMV sanción en 2012 a Barclays por una infracción muy grave de la LMV por la incorrecta comercialización de bonos estructurados referenciados a acciones de RBS, Banco Santander y BBVA.
La sanción, que es firme como consecuencia del desistimiento de Barclays en el recurso interpuesto ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el año 2013, no siendo publicada de nuevo en el BOE. Resulta relevante el hecho de la firmeza de la Resolución de la CNMV, toda vez que se ratifican las advertencias del regulador sobre la existencia de irregularidades en la comercialización de estos productos complejos y de difícil comprensión.
En primer lugar, debemos señalar que los bonos, certificados o notas estructuradas con diversos derivados de segunda y tercera generación son productos financieros complejos, con un plazo máximo de vencimiento fijado previamente, que permite al inversor conseguir una rentabilidad contingente vinculada a la evolución de un determinado activo subyacente, normalmente de renta variable y vinculado a una cesta de dos, tres o más acciones. La característica de estos productos estructurados, en líneas generales, es la existencia de un activo de referencia que está vinculado a la rentabilidad final del producto y/o la posible pérdida del capital invertido. Los activos subyacentes utilizados son muy diversos, pudiendo utilizarse desde índices bursátiles, acciones, fondos de inversión, materias primas hasta tipos de cambio o de interés. Pues bien, son productos híbridos compuestos por dos o más instrumentos financieros, normalmente un activo de renta fija con instrumentos derivados, habitualmente opciones exóticas de tipo barrera.
Así las cosas, los bonos estructurados comercializados por Barclays objeto de esta sanción, tenían un vencimiento a cinco años. A los dos años, estos bonos acumulaban una pérdida del 90% de su valor inicial, informando a la CNMV a través de un hecho relevante de 2 de octubre de 2010, que la entidad financiera se había equivocado en la clasificación del nivel de riesgo de los mismos durante los meses de enero a marzo de 2008, adjudicándoles el de "Riesgo Medio-Bajo", cuando en realidad debían de habérseles otorgado el de "Riesgo Alto". A través del hecho relevante, Barclays reconoció el error sólo para aquellos clientes que tenían una relación de asesoramiento con la entidad, señalando el derecho solo de algunos clientes a la devolución, en los siguientes términos: "Que, posteriormente, se ha detectado un error en la aplicación de los criterios de clasificación de productos del Banco, como consecuencia del cual los Bonos fueron erróneamente clasificados desde el punto de vista de su nivel de riesgo. En concreto, es les asignó un nivel de riesgo "2" (medio-bajo) cuando lo procedente, de acuerdo con los criterios del Banco, era "4" (alto). (…) No obstante, Barclays estima que dicho fallo, en determinados casos de clientes identificados en los sistemas del Banco como destinatarios del servicio de asesoramiento en materia de inversión (los "clientes en Asesoramiento"), pudo dar lugar a que se formularan recomendaciones de compra que, de no mediar aquél, no se habrían formulado de acuerdo con los procedimientos del Banco."
La Resolución de la CNMV de 11 de diciembre de 2012 establece, lo siguiente: "Imponer a Barclays Bank S.A. por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 99 letra z) bis, de la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, por el incumplimiento de lo establecido en los artículos 79 bis y 79 ter del mismo texto legal, en relación con la colocación a clientes de determinados productos financieros estructurados en enero y febrero de 2008 una sanción de multa por importe de 600.000 euros."
En relación con estos productos se ha tenido ocasión de pronunciarse la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, Sentencia nº 2/2017 de 17 de enero, señalando lo siguiente: "(…) en Diciembre de 2010, Barclays comunicó a la CNMV que el Banco comercializó, entre otros, el " Bono Autocancelable RBS, BBVA y SAN Cupón 36'5%", que fueron erróneamente clasificados como de riesgo 2, "medio bajo", cuando el riesgo era 4, "alto"; y que dicho fallo en la catalogación de los Bonos no habría tenido influencia en la información facilitada a los inversores, aunque sí para los clientes "en asesoramiento", y pudo dar lugar a que se formularan recomendaciones de compra que no se habrían realizado sin ese error. En noviembre de 2012, la CNMV impuso sanción por infracción muy grave a Barclays por la comercialización de determinados estructurados en enero y febrero de 2008 (…). Como hemos reflejado en el primer fundamento la sentencia apelada parte de la existencia de asesoramiento, y este pronunciamiento no ha sido objeto de impugnación por la parte demandada. Por último, obra en las actuaciones informe de la CNMV de fecha 22 de agosto de 2013 en contestación a la reclamación de don Casimiro (…), del que se deriva la falta de información, y en su conclusión se señala: "…no ha quedado acreditado que Barclays le informase sobre las características y riesgos del producto objeto de reclamación con carácter previo a la contratación, más allá de la advertencia incluida en la orden de compra sobre la ausencia de garantía del capital. Además, la inclusión del término garantizado en los extractos informativos puede inducir a error sobre la naturaleza y riesgos del producto contratado" (…). En definitiva, de lo desarrollado en el presente fundamento hemos de derivar que la entidad Barclays incumplió los deberes de información, así como la legislación aplicable en el momento de suscribir el bono autocancelable, incluso aunque entendiéramos que no hubo asesoramiento, pues de todo lo desarrollado en el presente fundamento la única información fue la que consta en la orden de compra."
Sacristán&Rivas Abogados recomienda, que ante la firmeza de la Resolución de la CNMV y la jurisprudencia en la materia, revisen las contrataciones efectuadas sobre bonos estructurados comercializados por Barclays, y acudan, cuanto antes, a expertos cualificados en la materia, para la realización de un estudio individualizado y exhaustivo del proceso de comercialización y de información proporcionada por la entidad financiera, para valorar las posibilidades de defensa, si así interesa, teniendo en cuenta que la vía de reclamación por error vicio en el consentimiento de los bonos emitidos en 2007/2008 ha caducado, pero siendo posible la acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, estando este Despacho especializado en este tipo de acciones y en este tipo de producto financiero complejo, y a su disposición a tales efectos.
