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Civil

28 de Febrero de 2020

Comentario a la sentencia 56/2020, de 27 de enero, relativa a la validez de las cláusulas de afianzamiento en los contratos de préstamo hipotecario

La proliferación de procedimientos judiciales relativos, entre otros, a la abusividad de la cláusula de afianzamiento contenida en los contratos de préstamos hipotecarios hacía necesario un pronto pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre este extremo.

José Ángel Novo Gómez,
Abogado Auren Abogados
Derecho Procesal, Mediación y Arbitraje


La sentencia del Tribunal Supremo 56/2020, de 27 de enero, resuelve sobre esta cuestión concluyendo que, con carácter general y, desde el punto de vista dogmático, no puede pretenderse que el contrato de fianza en su totalidad tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato de préstamo o crédito hipotecario y, en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual, sea posible declarar su íntegra nulidad por abusiva. Todo ello, en ejercicio de unas acciones que en principio están previstas legalmente, no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas.

Para llegar a tal conclusión, la sentencia del Tribunal Supremo 56/2020, de 27 de enero; i) parte del análisis de la naturaleza y caracteres de la fianza, ii) el análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la consideración contractual de la fianza, iii) el análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE relativas al distinto tratamiento del contrato de garantía según el garante sea o no consumidor y, iv) el análisis de las consecuencias que se derivan de la aplicación de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios al contrato de fianza.

En lo que respecta la naturaleza y caracteres de la fianza, destaca la sentencia que las dos notas que caracterizan principalmente la fianza, que son; i) la accesoriedad y, ii) la subsidiaridad. La accesoriedad responde a la existencia de una dependencia funcional de la obligación accesoria de la principal. La subsidiariedad es el elemento típico de la fianza: el fiador, en principio, sólo debe de cumplir su obligación en caso de que el deudor incumpla la suya.

En cualquier caso, lo que es evidente es que, aún en los casos de fianzas solidarias, no existe una obligación única con pluralidad de deudores, sino que subsiste la concurrencia de dos vínculos obligatorios de naturaleza distinta. En este mismo sentido se había pronunciado la doctrina del Tribunal Supremo (STS 770/2002, de 22 de julio), confirmando el carácter diferenciado de una y otra obligación.

El recurso de casación que da lugar a la sentencia del Tribunal Supremo 56/2020, de 27 de enero, sostiene una inadecuación de la citada STS 770/2002, de 22 de julio y la STS 3123/94, de 10 de junio de 1999 respecto de la Sentencia de 3 de septiembre de 2015 del TJUE, en el asunto C-110/14 (caso Costea), y el Auto (sala sexta) de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C-74/15 (caso Dumitru Tarcãu).

En las referidas resoluciones se resuelve la cuestión de si la accesoriedad de la garantía respecto de una relación que no puede ser calificada de consumo arrastra la consecuencia, o no, de imposibilitar la calificación como consumidor del garante, incluso en el caso de que éste sea una persona física que actúe fuera del ámbito de su actividad profesional, lo cual requiere un pronunciamiento previo sobre el carácter autónomo, o diferenciado, del vínculo contractual del que nace la garantía.

El Tribunal Supremo, en su sentencia 314/2018, de 28 de mayo, ya había resuelto, en relación con el contrato de fianza, con mención de esta misma jurisprudencia del TJUE, sobre el carácter autónomo del contrato de fianza.

Tanto el Auto del TJUE, de 19 de noviembre de 2015, como la Sentencia del TJUE, de 17 de marzo de 1998, parten de la consideración de que el contrato de fianza, aún siendo un contrato accesorio por razón de su objeto, es un contrato diferente de este que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal.

Partiendo de la premisa de que se trata de contratos distintos, la sentencia del Tribunal Supremo 56/2020, de 27 de enero establece que no puede afirmarse que, desde una perspectiva dogmática y conceptual, la fianza es una mera cláusula o condición general del contrato de préstamo o crédito hipotecario concluyendo que, en este punto no hay, en rigor, ninguna contradicción de entre la reseñada jurisprudencia del TS y la del TJUE.

Precisamente sobre la base de esa clara delimitación entre los contratos de préstamo y fianza, el Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 concluye que la Directiva 93/13 CEE puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad. Esta doctrina fue reiterada por el Auto del TJUE, de 14 de septiembre de 2016.

De la referida doctrina se deriva que: i) los contratos de fianza entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE ii) el fiador puede disfrutar de la protección de esta Directiva siempre que el fiador tenga la condición de consumidor y iii) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple, como a la fianza solidaria.

Consecuencia de lo anterior es que las acciones individuales de no incorporación, o de nulidad por abusividad de las condiciones generales de la contratación incluidas en un contrato con consumidores, podrán dirigirse frente a las incluidas en un contrato de fianza en que el fiador sea un consumidor; todo ello, con las consecuencias previstas en los art. 9.2 y 10.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, preceptos que concuerdan con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE.

De esto no se deriva, establece la sentencia del Tribunal Supremo 56/2020, de 27 de enero, que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo con garantía hipotecaria sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, por ejemplo, en los supuestos de infracción de lo dispuesto en los artículos del Código Civil 1.826, 1.829, 1.831, 1.833, 1.852 o 1.853.

Igualmente, concluye el Tribunal Supremo, podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél y que, aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor.

La Dirección General de los Registros y del Notariado, en su Resolución de 27 de junio de 2019, ya había establecido que, en los contratos de fianza o de garantía hipotecaria de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, deben ser objeto de los controles propios de la legislación sobre consumidores.

El Tribunal Supremo sólo ciñe la posibilidad de declarar la nulidad del contrato de fianza a aquellos supuestos en los que nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC.

En última instancia, la sentencia del Tribunal Supremo 56/2020, de 27 de enero, respecto de la conclusión a la que llega, hace la salvedad de la previsión legal contenida en el apartado 18 de la Disposición Adicional Primera de la LGDCU de 1984, previsión que entiende es aplicable también, por vía de excepción, al propio contrato de garantía (generalmente fianza o prenda) que haya sido incorporado, como si de una cláusula más se tratase, en el contrato del que surge la obligación principal garantizada, cuando pueda apreciarse la desproporción de dicha imposición respecto al riesgo asumido por el acreedor, en contra de las exigencias de la buena fe contractual. Ahora bien, para quedar afectado el contrato de fianza por la grave ineficacia de la nulidad del contrato en que se haya constituido requiere necesariamente que pueda apreciarse con claridad la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor.

 

José Ángel Novo Gómez,
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