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Civil

30 de Octubre de 2015

Divorcio ante notario tras la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria

La Ley 15/2015 de 2 de Julio de Jurisdicción Voluntaria, por la que se modifican numerosos preceptos del CC permite la separación y el divorcio ante Notario (siempre que se den los requisitos que a continuación señalaremos). Una hito sin precedente en esta materia, ya que con anterioridad, la separación o divorcio tenía carácter exclusivamente judicial. La medida, que sin duda, descongestionará la Administración de Justicia, supone una atribución de competencias a favor del Notariado hasta ahora inéditas. Aunque nos ceñiremos al divorcio ante Notario, todo lo aquí expuesto es extrapolable al supuesto de separación.

Miriam Guardiola,
abogada y mediadora


Por tanto, desde el 23 de Julio de este año, son válidos los divorcios ante Notario siempre que dicho divorcio sea de mutuo acuerdo, y siempre que NO existan hijos menores o incapacitados. Y ello siempre que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio.

A continuación abordaremos las cuestiones más interesantes y problemáticas sobre la materia y en definitiva  todo lo que hay que saber acerca  del  nuevo divorcio ante Notario:

El Notario competente será el del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquier de cualquiera de los solicitantes.

En cuanto a la intervención personal de los cónyuges al otorgamiento de la Escritura de divorcio, hay posturas divididas. Algunos se ciñen a la dicción literal del precepto y entienden que esta intervención es personalísima, de manera que no cabe representación, ( como se infiere del artículo 82 CC) y que por tanto, deben acudir los cónyuges a la vez a la firma de la Escritura. Esta cuestión ha sido discutida, entendiendo otros, que cabe la representación siempre que ésta sea especialísima,  señalando algunos que puede serlo a modo de nuntius ( al igual que en el matrimonio).

La intervención de Abogado en ejercicio será preceptiva, puesto que el citado artículo 82 del CC, y artículo 54.2 de la Ley del Notariado, añade que " los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la Escritura Pública de Letrado en ejercicio". En constancia de su presencia y asesoramiento legal , los letrados deberán firmar también la escritura.

En la Escritura Pública de divorcio, contendrá la declaración de los cónyuges en el que se manifieste la voluntad de divorciarse, que incorporará el convenio regulador de divorcio.

La escritura, como señalamos, incorporará o transcribirá el convenio regulador, con el contenido indicado en el artículo 90 CC (a saber: atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, liquidación del régimen económico matrimonial, pensión compensatoria - en su caso- para el cónyuge cuyo divorcio provoque un desequilibrio económico en relación a la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio, así como las bases para su actualización).

El Notario podrá oponerse a la aprobación del Convenio y a la firma del mismo cuando lo considere especialmente dañoso o gravemente perjudicial para alguno de los cónyuges o hijos. Del artículo 90.2  parece establecer por parte del Notario la obligación de valorar el Convenio. " cuando los cónyuges formalizaren los acuerdos ante el Secretario judicial, o Notario, y éstos considerasen que , a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial, para uno de los cónyuges, o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente, en este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador".

En cuanto a los documentos que deben aportarse para el divorcio ante el Notario, a falta de una regulación específica, parece que debe aplicarse los dispuesto en el artículo 770 de la LEC, (como ya era común al divorcio ante Juez), a saber:

  • Certificación  del Registro Civil , de la inscripción del matrimonio ( ya sea civil o religioso)
  • Certificación de nacimiento de los hijos  ( si los hubiese) en el Registro Civil. En el caso de que no existan hijos , parece que deberá presentarse el Libro de Familia acreditando esta cuestión.
  • Los documentos en los que los cónyuges funden su acuerdo.
  • Si se solicitaran medidas de carácter patrimonial, los cónyuges deberán aportar los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y , en su caso, de los hijos (declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad, certificaciones registrales....)

El divorcio será eficaz desde la firma de la Escritura, y el Convenio será eficaz desde la aprobación por el Notario en los cinco días hábiles siguientes.Contra la negativa del Notario cabe recurso ante el Juez competente.

Los efectos de este divorcio ante Notario( serán los mismos que los divorcios ante el Juez), a saber:

  • se extingue el vínculo matrimonial  ( pudiendo contraer nuevo matrimonio)
  • cesa la obligación de vivir juntos y cesa la presunción de convivencia entre los cónyuges.
  • se extingue el régimen económico matrimonial.
  • quedan revocados todos los consentimientos y poderes que uno de los cónyuges hubiera concedido al otro.
  • además tendrá eficacia el Convenio Regulador que hayan aprobado las partes, en los términos antes indicados y de acuerdo con el artículo 90 del CC.

Una vez firmada la escritura, y de acuerdo con el nuevo artículo 61 de la LRC, se remitirá por medios electrónicos al RC y a falta de ésta una copia autorizada en papel.

Aunque la Ley no lo aclara, parece que debiera crearse algún tipo de base de datos por el que se comunique por parte de los Notarios  y Secretarios Judiciales, el hecho de haber denegado el divorcio, por que en caso contrario nada impediría a los cónyuges acudir a otro que considere que no existe daño o perjuicio, para formalizarlo.

En cuanto a las cuestiones fiscales, el convenio regulador en el que se liquida el Régimen Económico en el divorcio ante Notario, es un documento sujeto ( o exento si el reparto es igualitario) en el ITPAJD,  que debe liquidarse dentro del plazo de 30 días hábiles.

Los bienes adjudicados en el Convenio a uno de los cónyuges, son inscribibles en el RP o Registro correspondiente según la naturaleza del bien que se trate.

En cuanto a los aranceles notariales, y a falta de una regulación específica en la materia que fije los aranceles en este supuesto, a fecha de hoy, debe considerarse como una escritura sin cuantía, por la que cobran aproximadamente 30,00€ , a lo que habrá que añadir el exceso de folios (dependiendo de la extensión del Convenio) y las copias autorizadas, más el coste por testimonio y la diligencia de aprobación del convenio, lo que puede elevar la cifra, que orientativamente y a los meros efectos de aproximación según el caso podrá oscilar entre 200-300€. Quedan excluídos des esta valoración los gastos de abogado, el coste de liquidación del régimen económico matrimonial, entre otros.

En caso de modificación del Convenio de divorcio celebrado ante Notario, deberá realizarse ante el mismo Notario competente que lo autorizó y será necesario nuevamente la intervención de Abogado.

Algunas de las cuestiones más problemáticas que ha suscitado este nuevo divorcio ante Notario,ha sido la discusión de  acudir al Notario cuando la mujer se encuentra embarazada y si existen hijos menores o incapacitados de parte de uno sólo de los cónyuges. A continuación pasaremos a abordar estos dos problemas, aunque la respuesta parece ser negativa en ambos casos.

  • Si la mujer está embarazada. No parece posible el divorcio ante Notario ya que el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables. La intervención del MF velando por el interés del menor parece preceptiva, y por tanto el divorcio deberá ser judicial, para que dicho organismo salvaguarde los derechos del nasciturus.
  • Si el hijo menor o incapacitado, lo es sólo de parte de uno de los cónyuges, tampoco parece que pueda acudirse al Notario para este tipo de divorcio, ya que el legislador ha reservado para la autoridad judicial y para el MF todo lo relativo a menores e incapaces.

Por último haremos una breve reflexión sucinta sobre la materia. A partir del 23 de Julio de este año, los divorcios ante Notario, son perfectamente válidos, siempre que sea de mutuo acuerdo y no existan hijos menores o incapacitados. Ello supondrá una descongestión de la Administración de Justicia y un ahorro de costes para la Administración. La celeridad, agilidad y discreción parecen ser las notas fuertes de la elección de divorcio ante Notario. La confidencialidad y el menor desgaste psicológico y emocional sería otro punto fuerte. Se ha criticado por parte del sector de la Abogacía la excesiva atribución de competencias en aras del Notariado y el daño que podía hacer al gremio, pero como hemos visto la postulación de Abogado sigue siendo preceptiva y es obligatoria su intervención y asesoramiento para la firma de la Escritura. Otra crítica injustificada a esta institución se apuntaba hacia los costes de dicho divorcio, que como hemos señalado en tanto no se fijen aranceles notariales, debe atenerse a lo antes expuesto. En todo caso, como toda cuestión novísima, la práctica señalará el éxito y grado de satisfacción del ciudadano al acudir a  una u otra vía. Por el momento, la Ley permite elegir ( en materia de separación y divorcio) cualquier de estos cauces ( ante el Juez, Secretario o Notario en los términos antes expuestos), por lo que será el ciudadano el que tenga la última palabra y decida a su libre discreción y según sus intereses.


Miriam Guardiola,
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