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4 de Agosto de 2016

Divorcio: Estas son las 10 preguntas más frecuentes

Una de las cuestionas más problemáticas y sensibles a las que se puede enfrentar un Abogado es el Derecho de familia y muy especialmente todo lo relacionado con divorcio, custodia y alimentos. Como quiera que en esta materia no hay soluciones concretas y definitivas, sino que hay que estar al caso concreto y muy en particular al interés superior del menor (en el caso de que lo haya) son muchas las dudas que suelen surgir en torno al tema. En LegalToday hemos querido despejar estas incógnitas y abordar las 10 preguntas más frecuentes sobre divorcio, custodia y alimentos.

Miriam Guardiola,
abogada y mediadora


Antes de comenzar con las preguntas más frecuentes, aclararemos que todo lo dicho aquí para el divorcio puede extrapolarse para el caso de separaciones, o para el caso de parejas no casadas con hijos comunes que deseen solicitar la guarda, custodia y alimentos del menor.

1.- ¿ qué criterios se siguen para atribuir la guarda y custodia de los hijos?

Como señalábamos al inicio del texto,  seguimos advirtiendo que  no hay una regla general absoluta o universal para todos los casos, sino que por el contrario habrá que examinar con detalle el caso concreto en cuestión y atender al interés superior del menor. La custodia (ya sea exclusiva o compartida) se otorgará en función del interés del menor en cada caso concreto y ninguna forma de custodia debe ser preferente. De hecho, ya es sobradamente conocida la jurisprudencia del TS en la que se afirma que la custodia compartida no debe considerarse con carácter excepcional, sino que es deseable incluso aconsejable. ¿Con ello quiere decirse que la tónica general sea la de atribuir la custodia compartida siempre y en todo caso? No, como siempre se estará al caso concreto y a lo que sea más beneficioso para el menor.

Sin perjuicio de que se estudie caso por caso y supuesto por supuesto para conocer qué es lo más beneficioso para el menor y cómo proteger el interés del mismo, existen una serie de criterios que suelen ser indicadores a tener en cuenta para la atribución de la custodia exclusiva, entre ellos:

  • el interés  superior de los menores
  • las manifestaciones del menor. El menor será oído si el juez considera que tiene suficiente juicio.
  • el principio de no separación de hermanos
  • la edad de los menores
  • el tiempo del que disponen los progenitores (especialmente los horarios de trabajo de los mismos)
  • la convivencia del solicitantes con una tercera persona
  • el lugar de residencia de los progenitores

Aunque la mayor disponibilidad horaria de uno de los progenitores no es un factor determinante para conceder la custodia exclusiva a favor del mismo de manera automática, sí suele ser un criterio importante a tener en cuenta.

Otra creencia generalizada e incorrecta es la de suponer que la custodia compartida conlleva "per se" un reparto igualitario, equitativo y paralelo de tiempo en el cuidado de los menores. La custodia compartida no supondrá necesariamente reparto igualitario de tiempos de convivencia. La distribución de tiempo y responsabilidades se hará atendiendo al interés del menor en cada caso concreto.

La sentencia del TS de 12 de Octubre de 2015 viene a establecer que  " la guarda y custodia compartida, se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma  "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven". Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( siguiendo la línea de otras sentencias como la STS 25 de abril 2014).

Como se ha reconocido reiteradamente por la jurisprudencia, los principales beneficios y objetivos de la custodia compartida son, entre otros, los siguientes:

  • se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia
  • se evita el sentimiento de pérdida
  • no se cuestiona la idoneidad de los progenitores
  • se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor

Recientemente el TS ha señalado además, que para que pueda acordarse la custodia compartida, deberá pedirlo, al menos , uno de los progenitores.

2.- ¿Qué es la pensión de alimentos y qué incluye?

A tenor de la dicción literal del artículo 142 del Código Civil, se entiende por alimentos, "todo lo que es indispensable para sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Comprende también la educación e instrucción del menor mientras que éste sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable".

Debemos hacer varias consideraciones.

La primera: la pensión de alimentos es un derecho que corresponde al menor y que se determina en función de la posición económica de quien los da (alimentante) y de las necesidades de quien lo recibe (alimentista). Además, existe una creencia generalizada inexacta de que la custodia compartida excluye a una de las partes de la obligación de prestar alimentos. La custodia compartida no implica que no se satisfaga pensión alimenticia (Sentencia del TS de 4 de Marzo de 2016).Se atenderá al tiempo de las estancias, a las necesidades de los hijos, circunstancias económicas de los progenitores, y atribución del uso del hogar familiar El padre o la madre, (aunque se haya acordado la custodia compartida) deberá seguir prestando alimentos en la cuantía que se determine en proporción a sus ingresos y recursos económicos.

Y la segunda: la pensión de alimentos no se extingue per se por la mayoría de edad del menor. La pensión corresponderá también a los hijos, aunque estos hubieran cumplido 18 años, siempre que continúe estudiando o formándose cuando  por causas ajenas a su voluntad no hubiera concluido dicha formación, y siempre que no gocen de independencia económica que les permita subsistir. Es una de las cuestiones más frecuentes por las partes, y ello a pesar de que en los últimos tiempos abundan de manera muy prolija jurisprudencia al respecto en el que se insiste en esta cuestión. No es nada infrecuente encontrar sentencias en las que se retira la pensión de alimentos al hijo mayor de edad que tiene independencia económica ya que esta pensión no se considera necesaria para su subsistencia y formación. Como ejemplo tenemos la sentencia del TS de 28 de Octubre de 2015 en la que se alega que debe dejarse sin efecto la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad (25 años), "que ha accedido al mercado laboral desde el año 2007, y que de hecho ha abandonado formación reglada de tipo alguno".

3.- ¿Cuál es la cuantía de la pensión de alimentos?

De nuevo, no hay reglas generales, y habrá que estudiar el caso concreto, y en particular en este supuesto, habrá que analizar los respectivos recursos económicos de cada progenitor.

La Ley no fija una cuantía, ni establece una tabla o baremo orientativo. Será el juez competente, el que fije la cuantía, atendiendo a las diversas circunstancias y especialmente a los ingresos del progenitor obligado a abonarla, las necesidades de los beneficiarios de la misma... Si bien es cierto que existen tablas orientativas para el cálculo de alimentos, éstas, como su propio nombre indica son simplemente orientativas y no vinculantes y en todo caso es necesario un preciso análisis de la situación laboral y económica de ambos progenitores.

Señala el artículo 146 del Código Civil, que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y de las necesidades de quien lo recibe"

En cuanto a la proporcionalidad, señala la STC DE 21 de Octubre de 2015 que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC " corresponde a los tribunales que resuelven en las instancias y la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" (SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras).

Como ya adelantábamos una creencia muy extendida y generalizada, aunque completamente errónea, es la de suponer que por el hecho de que la custodia sea compartida, el padre o la madre queda exonerado de la obligación de pagar alimentos. Habrá que atender en todo caso a los recursos económicos de cada progenitor, y el progenitor con mayores recursos económicos deberá contribuir proporcionalmente en la cuantía que corresponda.

4.-¿puede uno de los progenitores renunciar a la pensión de alimentos?

No, la pensión de alimentos es irrenunciable.  La pensión de alimentos es un derecho que corresponde al menor, no al progenitor, y por tanto éste no puede renunciarlo en nombre del hijo, pues sería ir contra sus intereses. Todo pacto o acuerdo en este sentido no sólo sería nulo, sino que al haber un menor de edad, la intervención del Ministerio Fiscal es preceptiva, y muy difícilmente pasaría el filtro de control del mismo, cuyo deber en este caso es velar por el interés superior del menor.

5.- si el padre o la madre obligado a pagar alimentos no lo hace, ¿qué puedo hacer?

En este caso en concreto, se podrá instar un procedimiento de ejecución (incluyendo en la petición no sólo las cantidades atrasadas sino también los intereses correspondientes) , sino que además supone una infracción penal tipificada por nuestro ordenamiento jurídico. Recientemente también hay sentencias en las que se  ha puesto de manifiesto la posibilidad de alterar la custodia o incluso la patria potestad en los casos de la más absoluta y extrema dejadez de este tipo de obligaciones paterno filiales.

No obstante, en el caso del cese de la prestación de alimentos por causas ajenas a la voluntad del obligado a prestarlas, o al menos por causas no imputables al mismo, esta cuestión se tiene en cuenta a la hora de exonerar al progenitor que aún queriendo colaborar, por causas ajenas a su voluntad no puede hacerlo ( o al menos mitigar esta responsabilidad en estos casos concretos).

En el caso de impago  o cuando el mismo viniera unido a otro tipo de incumplimientos graves de las obligaciones paterno filiales, podríamos estar ante un caso que podría derivar en un supuesto  de suspensión o privación de patria potesta . En la Sentencia del TS de 9 de Noviembre de 2015 el TS califica de graves y reiterados los incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad; por lo que ha quedado afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente.

6.- ¿en qué casos puede modificarse o cesar la obligación de alimentos?

Para que la obligación de alimentos fijada judicialmente se modifique, es necesario una demanda de modificación de medidas. Muchas son las cuestiones que pueden motivar esta modificación de medida, (pero en todo caso debe ser sustancial o cuanto menos relevante o al menos  de entidad suficiente para motivar y justificar la modificación y en ningún caso puntual, aislado o provocado por el propio obligado). En cuanto a la extinción de la obligación de prestar alimentos , esto ocurrirá en caso de muerte del alimentante ( artículo 150 del Código Civil) o en los supuestos de muerte del que lo percibe, cuando la fortuna del que está obligado a darlo se reduzca de manera que no puede atender esta obligación sin desatender estas necesidades y las de su familia, cuando el que lo percibe pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya mejorado su fortuna de manera que esta prestación ya no es necesaria para su subsistencia, cuando el que lo percibe haya cometido alguna falta de las que dan lugar a desheredación y en general las establecidas en el artículo 152 del Código Civil.

A continuación, expondremos los supuestos más problemáticos en este punto:

  • ¿puede reducirse la pensión en el caso de que el obligado a prestarla tenga nuevos hijos? No existe todavía jurisprudencia uniforme consolidada en esta materia, y el criterio seguido por las distintas Audiencias no es unánime.  En todo caso parece que deberá ponderarse los distintos intereses en juego: por un lado, los nuevos hijos que suponen la atención del obligado a prestarlo  y por otro, que no se ponga en peligro la subsistencia económica de los menores que tienen derecho a alimentos.
  • ¿Qué ocurre si el obligado a prestar a alimentos obtiene menos ingresos que en el momento en que se dictó la resolución judicial? o como señala el propio Código Civil en su terminología clásica, ¿ qué ocurre si el alimentante " viene a peor fortuna"? De nuevo habrá que estudiar el caso concreto, debiendo tenerse en cuenta la situación económica en el momento de dictarse las medidas y la situación actual.
  • ¿Qué pasa si aumentan los ingreso del progenitor que ostenta la custodia?  Con anterioridad, al hablar de la cuantía de los alimentos, hemos advertido que la cuantía de la pensión se fijará en proporción a los ingresos de los dos progenitores. Por tanto, es razonable, que si esa proporción se altera por aumentar o disminuir la renta de ( en este caso el progenitor custodio), esta alteración suponga una variación sustancial que podrá dar lugar a una revisión de la misma y por tanto una demanda de modificación de medidas.

7.- ¿qué son gastos extraordinarios?

Una de las preguntas más frecuentes suele recaer en el deslinde entre gastos ordinarios y gastos extraordinarios ( y por extensión, si están cubiertos o no por la pensión de alimentos). Por gastos ordinarios se suele entender aquellos que aún siendo necesarios, son previsibles y periódicos ( se entienden incluidos en el importe de la pensión de alimentos), mientras que por gastos extraordinarios entendemos aquellos que siendo necesarios, son imprevisibles y no periódicos ( y por tanto quedan fueran del concepto de pensión de alimentos). Lo normal es que se estipule que éstos últimos sean abonados al cincuenta por ciento por cada uno de los progenitores.

A mayor abundamiento y  a título ejemplificativo, señalaremos unos cuantos supuestos muy ilustrativos:

Se consideran gastos ordinarios los gastos por enseñanza obligatoria, primaria y secundaria, cuotas de colegio y matrícula, material escolar previsible, gastos de guardería, uniforma y ropa deportiva para la enseñanza reglada, formación del hijo como libros y material escolar, transporte, clases particulares previsibles y periódicas, comedor escolar, gastos de matrícula y formación universitaria, actividades extraescolares siempre que tuvieran lugar cuando se pactó.

Se consideran gastos extraordinarios, ( sin ánimo exhaustivo y a título meramente ejemplificativo) la inscripción en un colegio privado por uno de los progenitores cuando el otro no expresa su disconformidad, las clases de repaso o apoyo si existe necesidad a la vista del expediente académico, actividades extraescolares necesarias o imprescindibles para el desarrollo integral del menor, gastos médicos, terapéuticos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, gastos de ortodoncia e higiene bucal, gastos derivados de óptica como la adquisición de gafas nuevas no cubiertas por la seguridad social, viajes de estudios, formación , carné de conducir, curso y material de inglés....

8. ¿tengo derecho a pensión compensatoria?

Cuando el divorcio o separación suponga un desequilibrio económico para uno de los cónyuges en relación con la posición del otro y ello suponga un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio, tendrá derecho a una compensación. Así lo establece el artículo 97 del Código Civil. Dicha compensación podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido o en una prestación única.

A falta de acuerdo, el Juez determinará la cuantía teniendo en cuenta entre, otras cuestiones, las siguientes circunstancias: acuerdos a los que hubieran llegado los cónyuges, la edad y estado de salud de la persona que tenga derecho a percibirla, la cualificación profesional y las posibilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales el otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge y en definitiva, cualquier otra circunstancias relevante.

Hasta tal punto se mantiene este derecho, que incluso cuando el salario  o las fuentes de ingreso del obligado a prestarla sea precario, deberá seguir abobándola. Así se desprende de la reciente Sentencia de 3 de noviembre de 2015, en la que a pesar de que  el esposo percibía una prestación por desempleo de 426 euros (la mujer carecía de ingresos y no trabajó durante el matrimonio como asalariada, dado que se dedicó al cuidado de la familia, compuesta de tres hijos, hoy mayores de edad y autónomos económicamente) el TS confirmó la pensión compensatoria y la mantiene en un 25% de los ingresos del esposo, sin que pudiera superar los 200 euros mensuales.

9.- si hay una sentencia de violencia de género, ¿es posible la custodia compartida?

La tónica dominante parece desaconsejarlo, ya que recordemos que la custodia compartida se construye sobre la base de una convivencia pacífica, o cuanto menos desligada de toda violencia a fin de preservar el interés de los menores. Recordemos que el artículo 92, en su apartado 7 establece literalmente que ".No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica".

La Sentencia del 4 de Febrero de 2016 del TS, declara incompatible la custodia compartida con la condena de uno de los cónyuges por delito de amenazas en el ámbito familiar. Señala que "una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos, razones que justifican el mantenimiento de la guarda y custodia de los hijos en favor de la madre, dejándose a la determinación del Juzgado, en ejecución de sentencia, el régimen de comunicaciones y estancias de los hijos con su padre".

El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia " y que "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil, anteriormente citado.

10.- ¿ A quién corresponde el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar?

Como regla general y en defecto de acuerdo de los progenitores, el uso de la vivienda familiar y los objetos de uso ordinario corresponderán a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, así se infiere del artículo 96 del Código Civil.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Aunque estas cuestiones quedan claras, debemos hacer algunas consideraciones en esta cuestión:

  • La guarda y custodia compartida no impide la atribución del uso del hogar familiar a uno de los progenitores, no obstante, el uso podrá quedar limitado en el tiempo.
  • Recientemente la jurisprudencia ha desaconsejado el uso alternativo de la vivienda ( casa nido, es decir la vivienda familiar habitual permanece inamovible, para evitar el síndrome del niño maleta, y son los padres los que se reparten alternativamente el cuidado de los menores y el uso de la misma ).Esto, que anteriormente parecía una opción viable, ha cambiado y el TS ha optado por consideralo no recomendable , entre otras cuestiones por resultar excesivamente gravoso económicamente y repercutir negativamente en el núcleo familiar.
  • los pactos incluidos en un convenio regulador que establezcan la obligación del pago por mitad o en otra cuota de parte, de la hipoteca que grava la vivienda habitual común, serán ejecutables, una vez aprobados por la vía de apremio en los términos convenidos.
  • Si hubiera petición expresa de parte, el juez puede pronunciarse sobre el pago de los préstamos pendientes de amortizar, siempre que no hubiere divergencia entre las partes sobre el carácter común de la deuda, nombrando administrador del patrimonio común a uno de los cónyuges o progenitores a un tercero.
  • habiendo hijos menores, la convivencia marital sobrevenida de un tercero en la vivienda familiar, podrá dar lugar a la adopción de nuevas medidas en caso de que se celebre juicio de modificación de medidas.

Conclusiones

En materia de familia, divorcio, custodia y alimentos, hemos podido observar que en muchas ocasiones,  (y salvo imperativo legal) hay cuestiones en las que no existen reglas generales o absolutas. Habrá que atender al caso concreto y al supuesto en cuestión y preservar en todo caso el interés superior del menor de acuerdo con el principio favor filii. La jurisprudencia en materia de familia es de relevancia capital, habida consideración de las nuevas tendencias jurisprudenciales, que en muchas ocasiones han desterrado mitos y creencias generalizadas  muy extendidas ( aunque inexactas ) en materia de Familia.


Miriam Guardiola,
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