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Civil

3 de Octubre de 2019

Efectos internacionales del concurso español. La Sentencia Vulcano

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2019 (Ponente Sancho Gargallo) aborda cuestiones heterogéneas en torno a los procedimientos concursales: (i) competencia internacional, (ii) efectos en el extranjero del procedimiento concursal nacional, (iii) cosa juzgada material internacional, (iv) derechos reales, y (v) efectos del convenio, cuestiones cuya concurrencia y conjugación singularizan la resolución judicial y la hacen merecedora de estas modestas líneas.

César G. Ayala Canales,
Socio director del despacho madrileño ALL LAW


(1)          Resumen de los hechos

El resumen de hechos es el siguiente: un astillero Vigués, Factorías Vulcano S.A. - como consecuencia de un laudo arbitral por disputa en la construcción de un buque - adeuda a una sociedad inglesa, Arrow Seismic II LTD, un crédito avalado por un importe aproximado de 40 millones de euros. El avalista, Banco Popular, honró dicho aval con lo que el importe del crédito se redujo a aproximadamente 10 millones de euros.  Posteriormente Arrow instó ante los tribunales noruegos - Noruega no pertenece a la Unión Europea - la ejecución del laudo, y obtuvo de tales tribunales unas medidas cautelares denominadas conforme al derecho noruego "utlegg" consistentes en el embargo de los derechos de crédito que Vulcano poseía contra una sociedad noruega denominada Armada Seismic por los importes pendientes de pago.

Posteriormente, Factorías Vulcano fue declarada en concurso voluntario de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil nº3 de Pontevedra, reconociéndose a favor de Arrow aproximadamente 8 millones de euros como crédito ordinario y aproximadamente 1,5 millones de euros como crédito subordinado. Por su parte, el convenio aprobado redujo el crédito ordinario a aproximadamente 1,6 millones de euros y el subordinado a aproximadamente trescientos mil euros.

Tras la aprobación del convenio, Vulcano solicitó, tanto en España como en Noruega, el alzamiento de los embargos "utlegg" practicados. El Juzgado Mercantil español se remitió a la legislación noruega en materia de embargos, afirmando - no obstante - que la calificación de los créditos de Arrow no disfrutaba de privilegio alguno. Por su parte, el Juzgado Noruego (Oficina de Ejecuciones Coactivas de Bergen) denegó la cancelación de los embargos razonando que los procedimientos concursales extranjeros no pueden sentar las bases para anular embargos.

Vulcano reaccionó a tal denegación presentando una demanda ante los Juzgados ordinarios de Vigo solicitando sustancialmente una sentencia con (a) un pronunciamiento declarativo sobre la cantidad debida por Vulcano tras la quita concursal, y (b) un pronunciamiento de condena a Arrow a dejar sin efecto la ejecución y a alzar los embargos trabados sobre los derechos de crédito de Vulcano contra Armada.

El Juzgado estimó los puntos (a) y (b), y la sentencia fue recurrida por Arrow, recurso que fue desestimado en su integridad por la Audiencia Provincial de Pontevedra. Frente a dicha sentencia interpuso Arrow un recurso extraordinario por infracción procesal sobre la base de (i) incorrecta asignación de competencia internacional al Juzgado concursal y (ii) cosa juzgada internacional, y un recurso de casación basado, en lo que interesa, en la incorrecta asignación a la legislación española como aplicable.

(2)          Sobre la competencia internacional para conocer de acciones directamente relacionadas con un procedimiento de insolvencia.

En relación con la competencia internacional del Juzgado de Vigo, el Tribunal Supremo se ve obligado a apreciarla de oficio - dado su carácter de orden público procesal - puesto que la Audiencia de Pontevedra había fundamentado erróneamente aquella sobre la base del artículo 5.1.a) del Reglamento 44/2001, al considerar el convenio de acreedores como "materia contractual".

Y decimos errónea porque el citado reglamento excluye de su ámbito de aplicación "la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos análogos" y por lo tanto no puede ser invocado para sostener la competencia internacional de los tribunales españoles. Por el contrario, la interpretación conferida por el TJUE (Sentencia de 12 de febrero de 2009, C-339/2007) al artículo 1.3 del Reglamento 1346/2000, que resultaba aplicable por motivos temporales, es que tal precepto debe interpretarse en el sentido de que también atribuye competencia internacional al Estado miembro en cuyo territorio se ha abierto el procedimiento de insolvencia para conocer de las acciones que emanen directamente de este procedimiento y que guarden estrecha relación con él, aunque el demandado tenga su domicilio en otro estado miembro de la UE, correspondiendo a los Tribunales de dicho Estado la atribución de la competencia interna según su ley nacional, competencia que puede recaer en un órgano jurisdiccional diferente al que dictó la apertura del concurso.

El Tribunal Supremo, a su vez, interpreta - como parecía lógico - que las acciones declarativas y de condena ejercitadas por Vulcano están directamente relacionadas con el concurso abierto en España; por lo que la competencia internacional para conocer de las acciones declarativas y de cumplimiento de convenio queda atribuida al Juzgado de Primera Instancia de Vigo. Cabe reseñar que esta doctrina del TJUE ha sido trasladada al artículo 6.1 del actual Reglamento Europeo de Insolvencia 848/2015.

(3)          Sobre la cosa juzgada internacional

La recurrente Arrow alega que el tribunal de primera instancia de Bergen (Noruega) ya desestimó la pretensión de Vulcano de levantar los embargos que pesaban sobre sus derechos de crédito contra Armada, mediante sentencia que alcanzó su firmeza el 24 de abril de 2013, de manera previa a la acción ejercitada ante el Juzgado de Primera Instancia de Vigo, circunstancia que determinaría la existencia de cosa juzgada internacional, en el sentido del artículo 222 LEC en relación con el artículo 33 del Convenio de Lugano.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, aún admitiendo la existencia de un proceso anterior en el que existe identidad subjetiva, e incluso que el petitum - levantamiento de embargos uttleg - es coincidente en ambos pleitos, considera que existe una diferencia en la causa petendi de aquellos; pues mientras en el primero de ellos la justificación era la paralización de ejecuciones como consecuencia de la apertura del concurso, en el segundo la justificación es el efecto novatorio del convenio concursal, que ha reducido los créditos a un 20%, al que han de quedar sujetos los créditos ordinarios y subordinados bajo el principio de la par conditio creditorum y de la comunidad de pérdidas, lo que convierte en inviable el mantenimiento de unos embargos destinados precisamente a la satisfacción extraconcursal de los créditos originales.

El artículo 222.2 LEC dispone que la cosa juzgada alcanza a las "pretensiones" de la demanda - debiendo identificarse la pretensión procesal con la causa petendi - pero no así a su suplico o "petitum", que podría volver a ser reproducido si la causa de pedir o "causa petendi" de la segunda demanda hubiese variado respecto de la primera. En nuestras circunstancias, existen diferencias entre el primer y el segundo procedimiento, tanto en sus hechos jurídicamente relevantes, o "causa petendi", como en su suplico o "petitum":

En relación con la "causa petendi", en el primer procedimiento, tramitado ante los tribunales noruegos, la "causa petendi" se basaba en la prohibición de continuar procedimientos de ejecución contra el concursado (art. 55.3 LC); mientras que en el segundo procedimiento, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia de Vigo, la "causa petendi" se basa en el efecto novatorio del convenio y en el principio de la "par conditio creditorum".

En relación con el "petitum", mientras que en el primer procedimiento se había solicitado que el Juzgado noruego ordenase a la Oficina de Embargos de Bergen el levantamiento del embargo sobre los derechos de crédito de Vulcano frente a Armada, en el segundo procedimiento se solicitó al Juzgado español que condenase a Arrow a desistir en la ejecución seguida frente a Vulcano ante la oficina de embargos de Bergen y alzara, por consiguiente, los embargos trabados.

Si bien el "petitum" no resulta idéntico, la diferencia existente no resultaría suficiente para justificar la singularidad de cada pretensión, pues en definitiva su objeto es el mismo: el levantamiento de los embargos practicados en Bergen. Que en el primer caso el destinatario de la orden judicial fuese la Oficina de Embargos, y en el segundo la propia embargante no priva de identidad a los "suplicos" de ambos procedimientos, pues dicho levantamiento de embargos es lo que, en realidad, se pretendía por Vulcano, y lo que fue negado por los tribunales noruegos.

Sin embargo, en lo que concierne a la "causa petendi", los hechos jurídicamente relevantes del segundo proceso resultan netamente distintos de los del primero, y no pudieron haber sido esgrimidos en éste (art. 400.2 LEC) - puesto que el convenio aún no había sido aprobado - no puede considerarse que nos encontremos ante un supuesto de cosa juzgada.

(4)          Sobre la aplicabilidad de la legislación concursal española a los derechos reales sobre activos del deudor localizados en el extranjero.

El artículo 201 LC dispone que los efectos del concurso sobre los derechos reales que posee el acreedor sobre activos del concursado que estén localizados en el extranjero, quedarán determinados por la ley del estado en que se encuentran aquellos, por lo que aduce la acreedora Arrow que sería la ley noruega - y no el artículo 136 LC sobre la eficacia novatoria del convenio - la que habría de determinar si procede o no el alzamiento de los embargos.

No obstante, el carácter real de los embargos ejecutivos "uttleg" se cuestiona por el Tribunal Supremo, debido a que, habiendo sido calificado el crédito de Arrow como concursalmente ordinario, dicha naturaleza no fue discutida ni impugnada por la acreedora, por lo que no cabe considerar ni alegar que se trate de un crédito garantizado con un derecho real sometido, por tanto, a la legislación noruega.

En otras palabras, nuestro Alto Tribunal razona que como la naturaleza ordinaria del crédito no fue discutida por Arrow, mal puede ésta aducir posteriormente que aquél conllevaba una garantía real. Sin embargo, tal interpretación dejaría entreabierto el camino de atribuir al embargo ejecutivo carácter de garantía real que privilegie el crédito, cuando el embargo - como es conocido - no sólo no forma parte del elenco de garantías que privilegian el crédito (art. 90 LC), sino que es imperativamente cancelable tras la declaración de concurso (art. 55.3 LC), debiendo ponerse en duda incluso que se trate de un verdadero derecho real, puesto que aunque disfrute de carácter "erga omnes" y reipersecutoriedad, se trata más de una afección real al un proceso ejecutivo que de una garantía prestada sobre un crédito, y por lo tanto no resulta objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad, sino únicamente de anotación preventiva (art. 42 LH) sujeta a los oportunos plazos de caducidad.

Por lo tanto, si bien los efectos del concurso sobre los derechos reales han de someterse a la "lex rei sitae", no existe, en estas circunstancias, derecho real alguno de la acreedora sobre los créditos embargados.


César G. Ayala Canales,
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