La doctrina jurisprudencial del Supremo en torno a la responsabilidad de las entidades emisoras de garantías en compraventas sobre plano ha sido y es, como afirman recientes Autos del propio Tribunal, la siguiente:
"La entrega de las cantidades al amparo de un contrato donde se menciona póliza colectiva, legitima a compradores.
i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía;
ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968; y
iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva»
Otras Sentencias del Supremo que recogen esta responsabilidad:
STS 03/07/2013, ( FJ CUARTO) "la Ley 57/68 no establece límites a dicho seguro, sino que exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales".
SSTS 23/09/2015, 22/04/2016, 24/10/2016, 21/12/2016, Auto TS 11/01/2017)
Las circunstancias que dan lugar a la responsabilidad de la avalista son, según jurisprudencia citada, simplemente:
(1) Existencia de contrato de garantía ley 57/68
(2) Pagos a cuenta
(3) Retraso en la entrega.
El fundamento de la misma: "La posibilidad de conocer".
Recientes Autos del Supremo han aclarado algunos aspectos que comenzaban a ser controvertidos en distintas Audiencias Provinciales en casos en los que no hubo responsabilidad "por escapar de la capacidad de control de la garante". Estos Autos usan el mismo razonamiento para fundamentar la "ajenidad" de las entidades avalistas y la de las depositarias:
2 AATS 10/10/2018 (Sección 5 Alicante, Sección 8 Alicante) 07/11/2018, (Alicante, 9) 21/11/2018 (Alicante 8), 13/02/2019 (Alicante, 9), 20/02/2019, 27/02/2019, ( Alicante,5,), 27/03/2019 (Alicante 5) 10/04/2019, (Alicante, 8) 24/04/2019, (Alicante, 9), 24/04/2019 (Alicante, 8), 24/04/2019 (Alicante, 5), 24/04/2019 (Alicante, 8)
"lo que excluye la jurisprudencia es la responsabilidad tanto de la entidad bancaria receptora de cantidades anticipadas como de la entidad avalista cuando los pagos del comprador al vendedor se hagan (1) al margen del contrato y (2) sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria o de la entidad avalista, pero no de aquellas cantidades anticipadas que sí tuvo la posibilidad de conocer (sentencias 420/2016, de 24 de junio, y 436/2016, de 29 de junio).
Por lo que, según éstos últimos autos del Supremo, para que la avalista deje de responder es necesario:
(1) Los pagos se hagan al margen del contrato y
(2) Los pagos se hagan de una forma por la que le sea imposible conocer a la avalista
Según lo que afirman los autos referenciados, el hecho de que los pagos se hagan al margen del contrato no es suficiente para la exclusión de la responsabilidad por imposibilidad de conocer, es necesario además que sea imposible que la entidad pueda controlar esos pagos, supuesto que NUNCA OCURRE cuando existe una entidad garante.
El mismo proceso de contratación y de vigencia del contrato entre la promotora y la garante, incluye el mecanismo para que las mismas puedan conocer en todo momento el riesgo que aseguran: el acceso a los contratos y a las cuentas del promotor.
Es de esa posibilidad permanente de control de los contratos y cuentas del promotor por parte la aseguradora, inspirada por el carácter tutitivo a favor del comprador de la norma, y que fue incluida en la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968, de la que deriva la in-excusabilidad de su responsabilidad, la imposibilidad de que no hayan podido conocer, con independencia de la cuenta donde se hayan ingresado -siempre que sean cuentas del promotor- o de quien haya hecho el ingreso.
El Auto del TS de 03/04/2019 recoge esta facultad de las avalistas:
todas las cantidades anticipadas por los compradores estaban previstas en el contrato de compraventa, que determinaba que las mismas estaban garantizadas con aval emitido por entidad bancaria, la cual tuvo la posibilidad de conocer las entregas a cuenta con solo haber requerido del promotor-vendedor una copia del contrato de compraventa antes de constituirse en avalista; (…) tercero, que la responsabilidad de la entidad avalista se extiende a la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta, aunque no se haya acreditado la cuenta de destino de todas las cantidades abonadas, pues esos pagos se encontraban previstos en el contrato, por lo que pudieron ser conocidos por la entidad avalista y, además, la línea de riesgos para la constitución de fianzas (negocio ajeno a los compradores) no se hacía depender el afianzamiento del pago mediante ingreso en cuenta bancaria.
Como también lo recogía la Sentencia
TS 11/01/2017 cuando afirmaba que "la jurisprudencia de esta sala, ya reseñada, extiende el aval a todas las cantidades anticipadas (incluida la señal, ni ingresada, ni avalada), pues la entidad avalista sí tuvo la posibilidad de conocer esta entrega a cuenta con solo haber requerido del promotor-vendedor una copia del contrato de compraventa antes de constituirse en avalista"
Valencia, Alicante y Málaga recogen este argumento del mecanismo de control que la Orden Ministerial de 1968 ofrecía, como parte del carácter tuitivo de la Ley 57/68 como fundamento de la inexcusabilidad de ignorancia por las avalistas:
JPI Orihuela 4, 29/06/2017: Que menciona la Sentencia TS de 23/09/2015
SJPI Orihuela 1, 26/04/2016.
SAP Valencia 11, 30/01/2019.
SAP Valencia 11, 23/01/2019.
SAP Valencia 11, 05/12/2018.
SAP Valencia 8, 12/02/2018.
SAP Valencia 11, 14/11/2018.
SAP Valencia 11, 07/11/2018.
SAP Málaga 4, 19/10/2018.
