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28 de Octubre de 2016

El Supremo anula un swap del BBVA por no informar de los costes de cancelación

  • "La apuesta se produciría en un terreno de juego injustificablemente favorable para el banco"
  • En el caso anulado, el banco se reservaba además la posibilidad de anular anticipadamente sin coste alguno
  • Recuerda que el swap es un producto complejo y de riesgo, difícil de entender para los no expertos

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo anuló el pasado 30 de septiembre un swap de Caixa Sabadell (luego Unim y ahora BBVA) por no informar adecuadamente sobre los costes de cancelación de un swap colocado a una pyme catalana el 28 de marzo de 2007 con un nocional de 150.000€. “La apuesta se produciría en un terreno de juego injustificadamente favorable para el banco” en caso de que no informara al cliente adecuadamente de los riesgos, señala el fallo.

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Porque como señala la recurrida sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona y confirma el Supremo, el swap es un juego de suma cero en donde "la entidad sólo podrá obtener beneficios si el cliente sufre pérdidas", apunta el Alto Tribunal. Es decir, apuntan ambas sentencias, el banco incurre en un conflicto de intereses. "Por una parte debe velar por su cuenta de resultados y los intereses de sus accionistas y por otra debe legalmente velar por los intereses de los clientes como si fueran propios; ¿cómo se hace ese círculo cuadrado?", se pregunta Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas &Cusí, despacho que ha ganado el recurso ante el Supremo.

La Audiencia Provincial de Barcelona consideraba que el contrato de swap podía subsistir anulando la cláusula de cancelación anticipada. Valoró que el resto de la información era suficiente. Sin embargo, el Supremo señala que "no puede aceptar que se anule la cancelación anticipada pero no su totalidad". El Alto Tribunal recuerda que ya en sentencia del pasado 1 de julio estableció que los costes de cancelación anticipada eran elemento esencial. Su nulidad entraña necesariamente la nulidad de la totalidad del contrato.

"Dicho de otra manera: el Supremo señala que si los costes de cancelación anticipada no están directamente vinculados a índices de referencia claramente explicados, el swap es nulo. Y yo no me he encontrado un solo swap en el que se explique adecuadamente los costes de cancelación anticipada. Luego todos los swaps serían nulos", explica Navas.

Y es que el Supremo recuerda lo ya manifestado en anteriores sentencias: "el contrato de swap se ha desnaturalizado de su concepción original". Estaba pensado como instrumento para reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de estas con organismos internacionales. No era un instrumento pensado para pymes y particulares, lamenta el Alto Tribunal.

Además, el Supremo pone en solfa la afirmación de la Audiencia provincial de Barcelona de que el producto fue adecuadamente explicado. Recuerda que se trata de un producto complejo y de alto riesgo y que por lo tanto, la entidad debía de extremar sus obligaciones de información, conocer el perfil del cliente, sus objetivos de inversión y advertirle de los riesgos de la operación.

Por el contrario, el contrato señala el riesgo de "anular el beneficio esperado" lo que en opinión de la sentencia "resulta engañoso" ya que podría dar a entender que en el peor de los casos no habría beneficios "cuando sus pérdidas pueden ser sustanciosas", apunta el Supremo. "El consumidor debe ser sujeto de protección porque confío en la información de quien estaba legalmente obligado a facilitársela", explica.

"El banco debió facilitar información adecuada, comprensible y con tiempo suficiente, haciendo hincapié en los riesgos y presentando diversos escenarios posibles. Nada de esto ocurrió actuando el cliente a ciegas y por mera confianza en su entidad financiera", señala el socio-director, quien lamenta el abuso de confianza y la mala praxis bancaria.

"El banco debió haber estudiado al cliente, conocer su situación financiera y los objetivos de inversión, valorar la conveniencia del producto que le ofrecía y explicarle con claridad los riesgos en los que incurría", lamenta la sentencia que recuerda el elevado estándar de diligencia exigido a las entidades financieras cuando colocan productos de inversión.

Además, la sentencia considera la situación "más grave" ya que la entidad se reservaba la posibilidad de cancelar anticipadamente sin coste alguno. "La relación era claramente asimétrica; el banco podía cancelar cuando quisiera sin coste mientras que el cliente tendría un coste muy elevado y peor explicado", concluye.

El Supremo confirma la nulidad del swap, obliga al BBVA a devolver los 6.000€ de liquidaciones negativas y condena a la entidad al pago de las costas de casación. "Una sentencia que abre la puerta a la nulidad de todos los swaps sin una correcta información de los costes de cancelación, que son prácticamente todos", concluye Navas.

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