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Civil

27 de Diciembre de 2019

El Supremo y la responsabilidad “in vigilando” del Banco en promociones sobre plano: carga de la prueba

A pesar de que el Supremo ha afirmado que la carga de la prueba de la vigilancia activa es del banco en cuanto que es éste quien debe probar las medidas practicadas a fin de proteger las cantidades ingresadas en cuentas del promotor en su sucursales, contradictoriamente admite el Alto Tribunal la pasividad del banco, o la “ ajenidad” del mismo, si las entregas(1) no se hacían bajo un concepto específico- que nunca fue conocido ni exigido al consumidor- o (2) si actuó agencia inmobiliaria o intermediario.

María L. de Castro,
abogado directora del equipo www.costaluzlawyers.es


Dichos requisitos se han incluido en la recentísima Sentencia de 20 de noviembre de 2019 en la que el Supremo exime de responsabilidad al banco depositario, por imposibilidad de conocer:

"ya que (1) provenían de una sociedad anónima que (2) no indicó dato alguno que permitiera identificar a un comprador ni una determinada vivienda".

Esto a pesar de ser cuenta de promotor inmobiliario, prominente en la zona.

Someter la protección del banco que recibe cantidades sobre plano y que debe velar por la existencia de las garantías de la ley " bajo su responsabilidad" ( art 1.2 de la ley 57/68), a requisitos desconocidos por los compradores,  por no estar incluidos ni en el contrato ni en la propia Ley 57/68, es a todas luces un atentando frente a la propia Ley y su espíritu tuitivo, de orden público, pero además es una aberración si lo vemos desde la óptica del Derecho de contratos y del Derecho de Consumo.

Ignora además los deberes de las entidades frente al blanqueo de capitales contenidos en la ley 19/93 de 28 de diciembre, en la que se establece que las entidades financieras están en obligación de fiscalizar las cantidades que percibían tanto de promotoras inmobiliarias, como de agencias de intermediación, así como de cantidades provenientes del extranjero, con el fin de conocer qué sujetos estaban detrás da cada operación.

¿Donde queda entonces ese deber de "vigilancia activa" del Banco? ¿No es suficiente--- simplemente--- la apertura de una cuenta por el promotor en la que se reciban cantidades de terceros para que el banco hubiese comenzado a vigilar?

El concepto fundamental que lleva repitiendo el Supremo en innumerables ocasiones acerca del momento en el que tanto las entidades avalistas como las depositarias, comienzan a ser responsables es el de "tener la posibilidad de conocer":

 " Como recuerda, entre otras, la sentencia 675/2016, de 16 de noviembre , lo que excluye la jurisprudencia es la responsabilidad tanto de la entidad bancaria receptora de cantidades anticipadas como de la entidad avalista cuando los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria o de la entidad avalista, pero no de aquellas cantidades anticipadas que sí tuvo la posibilidad de conocer ( sentencias 420/2016, de 24 de junio , y 436/2016, de 29 de junio )".

En concreto, en relación con las depositarias, el Supremo ha especificado en dos ocasiones (STS 18/07/2017 y 23/11/2017) que ese deber de vigilancia activa y las consiguientes responsabilidades del artículo 1.2 de la ley 57/68 comienzan, en el momento en que éstas "advierten la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas". Muy acorde con el carácter tuitivo de la ley 57/68.

¿No está claro entonces que una vez abierta una cuenta a promotor, es responsable de cumplir su obligación de vigilancia sobre todo lo que se ingrese y como se ingrese? ¿No sería escudarse en la presencia de intermediarios o en la falta de especificación en el concepto una burla a todo el espíritu e interpretación de ley 57/68?

Es ella la que debe investigar y averiguar, y debe probarlo y si no lo prueba suficientemente, la responsabilidad es clara.


María L. de Castro,
Número de artículos del autor 37
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