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Civil

9 de Septiembre de 2016

El Tribunal Supremo y los Bonos Convertibles

La normativa de transparencia, sin duda, la protagonista de estos últimos años, tanto por el volumen de procedimientos que ha protagonizado, como el por el importe acumulado de las sanciones que han supuesto para las entidades financieras.

Arturo Armada de Tomás,
Abogado y Consultor de empresas.(LinkedIn , Google Plus)


REQUISITOS DE TRANSPARENCIA EN PRODUCTOS CONVERTIBLES

Es frecuente en los contratos de inversión, que se ofrezcan productos que tienen un periodo de interés fijo, y luego otro variable, un importe asegurado y otro sometido al riesgo de fluctuaciones de activos subyacentes. 

Pues bien, dentro de este tipo de productos aparecen los Bonos convertibles, aquellos en los que se ofrecía un periodo de remuneración asegurada a un porcentaje TAE, para luego, cuando se cumpla determinado plazo o condición, empezar un periodo de mayor riesgo, empezando a remunerarse por un interés variable.

En el caso de los bonos convertibles de Banco Popular, conocidos por la STS 17 junio del 2016, hay que tener en cuenta una cuestión, y es que, el importe invertido, al llegar el final del periodo de interés fijo, como bonos, se convertirían en acciones, pero el valor de las acciones para hacer el canje, no correspondía exactamente con el valor del día del canje, y además, existía el riesgo de perder parte del capital invertido al tiempo del canje. La falta de advertencia suficiente de estos riesgos, son los que especialmente han fundado el fallo de la Sentencia que comentamos.

EL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE BONOS CONVERTIBLES BANCO POPULAR

Hemos de tener en cuenta que en este caso, se está impugnando un contrato de Inversión de 2 millones de euros, el cliente había realizado inversiones anteriormente, pero el Tribunal no consideró relevante este hecho porque eran sin ánimo especulativos, de bajo riesgo y nunca como inversiones continuadas o de larga duración.

En cuanto a las características del producto en cuestión,  era un bono, que durante tres años recibía un 8% TAE, en forma de cupón trimestral. A los tres años tenía lugar la conversión obligatoria, siendo el precio del canje la media de los valores de cotización de los últimos 5 días. También había opciones de conversión voluntaria. El TS reitera el carácter complejo del producto, conforme al 79 BIS 8 LMV '88 o el art. 217 TRLMV ‘15.

Por otra parte, en cuando a las circunstancias concretas de la contratación, no hubo test de conveniencia, sólo un tríptico resumen, el TS reitera que el resumen contenido en el Tríptico aportado no era suficiente para suplir el incumplimiento de las obligaciones de información. El incumplimiento de la obligación de información previa, no presume necesariamente la existencia del error, pero sí justifica la excusabilidad del error para el cliente, que deja de ser responsable de haber firmado el contrato. Para valorar la diligencia que era exigible al cliente a la hora de contratar, el TS reconoce que deben adoptarse diligencias necesarias por su parte, pero que la entidad financiera que ofrece el producto, en base a las exigencias de la buena fe, debe informar activamente de todos los elementos esenciales del contrato. Es decir, no puede dejarse al cliente en la posición de que debe desconfiar de la información aportada por la entidad, en el sentido de que esta sea insuficiente o errónea. La obligación de información es una obligación activa, debe ser aportada por la entidad aunque no se solicite, y sin perjuicio de la capacidad de conocimiento y comprensión del cliente.

Conclusión del TS sobre el deber de información, en este sentido, se afirma que la información permitirá al cliente valorar correctamente el riesgo, en el caso de estos productos convertibles, solo si se ha informado con la suficiente claridad de los siguientes extremos: (FUNDAMENTO JURIDICO SEPTIMO, núm 2)

    1. Procedimiento para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión.

    2. Si el valor del canje se determina por el valor de cotización bursátil, deberá especificarse la fecha de valoración.

    3. Si el momento de canje y el momento de valoración de las acciones son distintos, deberá informarse que puede haber una depreciación de las acciones a obtener, desde la fecha en que se tiene en cuenta su valor para el canje, y el momento en el que se produce el canje.

    4. Informar del riesgo de que al efectuarse el canje, el valor de las acciones que reciba puede ser inferior al valor del capital aportado al inicio del contrato.

Así, aunque de un modo menos sistemático, pero con igual claridad que lo hizo el Alto Tribunal en el número 225 de la STS 241/2013, 9 de mayo, se exponen los requisitos necesarios para que la contratación de este tipo de productos superen ese requisito abstracto de transparencia.

Otras cuestiones que se tratan en la sentencia, de interés a mi juicio, es el criterio para estimar la concurrencia de culpa entre las partes contratantes. Pues, si valoramos que el inversor ha dejado de adoptar la diligencia exigible a las circunstancias concurrentes (ex. Art. 1104 CC), estaríamos ante un error culpable, y en consecuencia, no podría ejercitar la acción de nulidad, por ser un error inexcusable, y por preverlo el art. 1.302 Cc. Sin embargo, el Tribunal Supremo, afirma que ese deber de diligencia pesa sobre ambas partes, y no puede emplearse ese deber de diligencia del inversor para excusar a la entidad financiera del cumplimiento de sus deberes en la contratación. En cierto modo, el Tribunal Supremo reconoce la existencia de una concurrencia de culpas, pero que debe ceder en favor del inversor por los deberes legales que pesan sobre la entidad financiera, más en un caso como este, en el que había incumplido los requisitos precontractuales.

VALORACION FINAL

Desde la técnica jurídica, se ha cuestionado la tenacidad con la que se ha perseguido a las entidades financieras, pues  algunos estiman que, se ha venido a sancionar por una normativa de transparencia, que en muchos casos, sí habían cumplido, y ha sido el criterio de interpretación impuesto por STS 241/2013, 9 de mayo, la que,  ex post del acto de contratación, ha venido a regular esos requisitos abstractos de transparencia. Otra prueba de esta regulación retroactiva que se viene exigiendo por los tribunales en materia de transparencia, esta vez con inversores financieros, es la que ha tenido lugar con la aplicación de la normativa MIDIF, en la que el Tribunal Supremo el 18 de abril del  2013,  reconoce la aplicación de una Directiva no traspuesta, aun cuando no había vencido el plazo de trasposición, por aplicación extensiva de unos deberes de información ya previstos en RD 629/1993 (SSTS 20/1/2014 y 10/09/2014). Este modo de actuación parece satisfactorio para aquellos a quienes beneficia, pero, lo cierto es que parece contrario al principio de irretroactividad, art. 2.3 Cc, y de exigencia de obligaciones legales prevista por el art. 1.090 Cc. Todo esto hemos de entenderlo en relación a los contratos, en los que la entidad sí actuó conforme a las exigencias que previa la normativa de desarrollo, y no en aquellos casos, que los hay, en los que prácticamente no existe documentación previa a la contratación.

En cualquier caso, la normativa de transparencia es un requisito abstracto que se aplica a toda la actuación negocial, partiendo de la base de la buena fe que debe inspirar los contratos, art. 7.1 Cc y art. 57 CdeC, a todos los contratos con consumidores, pero también, para aquellos contratos de inversión. Está claro, que los parámetros para valorar la concurrencia o no de la "transparencia suficiente" cada vez quedan más claros, y tanto respecto a los productos financieros de consumo como a los productos de inversión. La valoración de la "suficiencia" exige, para aportar seguridad jurídica a la contratación de ambas partes contratantes, un mayor desarrollo y unidad en la interpretación por parte de los operadores jurídicos y del legislador.


Arturo Armada de Tomás,
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