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Civil

18 de Abril de 2017

El T.S. declara que un collar es un contrato complejo y arriesgado

La Sala Primera del T.S. ha declarado la nulidad del contrato de confirmación de Collar de Caixabank y el Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF).

Sacristán & Rivas Abogados


La Sentencia nº 149/2017 de 2 de marzo del Tribunal Supremo, versa sobre la nulidad, por error vicio del consentimiento, de un contrato de swap celebrado en noviembre de 2006, fecha anterior a la entrada en vigor de la Directiva MiFID. La Sala declara como hechos probados que la S.L. demandante es una sociedad dedicada al alquilar de locales y que en noviembre de 2006 contrató con Barclays, hoy Caixabank, un Collar cuyo nominal es de 1.509.989,78 euros y vencimiento en marzo de 2015, estableciéndose un techo o Cap del 5,35% y un suelo o Floor del 3,85%. Este producto se contrata, como consecuencia, de la cancelación de un swap anterior. En la información contractual del Collar no aparece información específica sobre el riesgo de obtener liquidaciones negativas, ni sobre el funcionamiento del producto y sus riesgos.

En primer lugar, resulta necesario explicar en qué consiste un Collar. Pues bien, es un producto con derivados implícitos en forma de opciones, considerado como complejo y difícil de entender. No nos encontramos ante un simple swap, sino ante un producto complejo altamente estructurado, puesto que hay una combinación de opciones. La tipología de las mismas, afecta a la mecánica del producto y las probabilidades de éxito o fracaso de la operación. No podemos olvidar que los derivados son productos complejos, que no pueden ser comercializados como un producto de fácil comprensión sin especial complejidad financiera. La complejidad del Collar genera una asimetría entre el Banco y el cliente, y para subsanar esta asimetría el Banco tiene la obligación de informar adecuadamente a su cliente, estableciendo la Sala: "En este tipo de contratos complejos y arriesgados (...) en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales (...) la previsión de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas (...) El que imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos como el contratado por la sociedad recurrente el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensibles y adecuada a tales instrumentos o productos financieros (...)"

En relación con el perfil de la S.L. y la contratación anterior de otro Swap dispone la Sentencia: " Finalmente, tampoco el dato de que al swap cuya nulidad se pretende le hayan precedido otros es razón suficiente para presuponer que cuando se contrató aquel ya se tenía información bastante sobre las características del producto y sus riegos (...) el hecho de que al firmarse el contrato le hubieran precedido otros, incluso con liquidaciones negativas, no es bastante para exonerar al banco, ya que lo esencial es que tras la cancelación de los contratos precedentes el déficit informativo en que hasta entonces se había incurrido siguió siendo una realidad, sin que la serie de contratos sanara en modo alguno el déficit informativo padecido en los precedentes (...) Así que el cliente sea una sociedad mercantil no la privaba de protección como minorista ni le otorgaba carácter de experto, por lo ya razonado acerca de que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Por tanto, que la demandante estuviera representada en la contratación por su administrador único no es determinante de que tuviera conocimiento suficiente del producto y sus concretos riesgos, pues se trataba de un arquitecto de profesión cuya experiencia como empresario, o en la gestión diaria de la sociedad, incluso en su relación con las entidades financieras, tampoco presupone que contara con esos conocimientos específicos que se exigen en el caso de un producto de tan alto riesgo como el swap."

Por otro lado, tampoco puede pretenderse por la entidad que el Administrador de la S.L. tuviera la obligación de buscar asesoramiento externo puesto que, es ésta la que tiene la obligación de facilitar la información y no un tercero, señalando la Sala: "Tampoco se puede reprochar al administrador de la demandante que no buscara asesoramiento externo, pues la jurisprudencia también reitera que es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no el cliente -no profesional del mercado financiero y de inversión- el que debe averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas, de tal modo que la parte obligada legalmente a informar correctamente (el banco en este caso) no puede objetar que la parte que tenía derecho a  recibir dicha información correcta (el cliente, la sociedad demandante hoy recurrente) debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios (así, sentencia 732/2016 , en un caso como el presente en que la sentencia recurrida también se apoyó en la experiencia del representante de la empresa y en que pudo solicitar información sobre el producto adquirido). En suma, «no es admisible la alegación de que la parte que tenía derecho a recibir información debió haberse asesorado por un tercero y que, al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia»"

En cuanto al deber de la entidad financiera de evaluación previa del perfil y objetivos de inversión de la S.L. apunta el Tribunal Supremo: "No consta probado que se hiciera un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales del cliente para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su perfil inversor cuando, como ha declarado con reiteración esta sala, no parece razonable la recomendación de un producto complejo y arriesgado, como es el swap respecto de una pequeña empresa, para asociarlo a las posibles fluctuaciones del interés variable, por ejemplo de un préstamo mercantil, sin advertir de las graves consecuencias patrimoniales que podían derivarse -como de hecho sucedió- en caso de bajada del Euribor (...)"

En relación con los deberes de información y los documentos contractuales del caso concreto, esto es, la Confirmación y el CMOF, en reiteradas ocasiones ha señalado el Tribunal Supremo que son obligaciones activas, no siendo cumplidas con la mera puesta a disposición, debiendo consistir en una información clara y suficiente sobre la naturaleza, características, riesgos específicos, valor razonable del Collar y el coste de cancelación anticipada y su cálculo, entre otros, estableciendo la Sala: "En primer lugar, porque no ha probado que ofreciera al cliente con carácter previo a la contratación una información precontractual clara y comprensible que permitiera conocer los riesgos concretos del producto (...). En segundo lugar, porque tampoco la información contractual fue clara, adecuada y suficiente ya que, más allá del empleo de anglicismos susceptibles de generar oscuridad, la sentencia de primera instancia declaró (...) que el swap litigioso se enmarcaba, según el banco, en un CMOF cuya existencia, sin embargo, no consta (pues no se aportó documentación acreditativa al respecto), ni por tanto puede afirmarse que fuera de conocimiento de la parte demandante, quien terminó prestando su consentimiento de forma telefónica, a lo que siguió la remisión por fax del contrato, suscrito por un representante británico de la entidad demandada y devuelto a esta una vez firmado por el representante de la entidad demandante."

Debemos destacar el pronunciamiento que el Tribunal Supremo menciona de las previsiones de los tipos de interés, pues si bien es cierto que las entidades financieras no tienen la obligación de adivinar la evolución futura de los tipos de interés, si deben informar de las previsiones que manejan y de cómo afectarían a su inversión, realizando simulaciones sobre el impacto de la subida o bajada del Euribor sobre el Collar, apuntando la Sentencia: "La propia sentencia de primera instancia calificó la información contractual de reducida «a ilustrar sobre lo obvio», habida cuenta de que solo se apercibió al cliente de la posibilidad de que se derivase para él tanto un resultado positivo como uno negativo, pero sin concretar, en atención a las previsiones que el banco debía de manejar en esa época, el alcance concreto del coste que para su patrimonio podía llegar a suponer esa bajada continuada del Euribor, lo que es de todo punto insuficiente para que el cliente pudiera representarse con claridad el riesgo derivado de una bajada drástica de tipos de interés como la ocurrida a partir del año 2009, esto es, cuánto tendría que pagar el cliente en esos casos (...)."

Finalmente, el Tribunal Supremo declara que la falta de acreditación del cumplimiento por parte de Barclays, hoy Caixabank, de los deberes de información permite presumir en la S.L. la falta del conocimiento necesario para contratar con conocimiento de causa, un producto altamente complejo y arriesgado.

Sacristán&Rivas Abogados recomienda que, ante la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el Collar, conviene revisar las contrataciones efectuadas en esta materia, debiendo acudir, tan pronto sea posible, a expertos cualificados en la materia, para realizar un estudio individualizado de las circunstancias concretas del caso, para, si así procede, poder realizar las reclamaciones oportunas, estando este Despacho, con experiencia en este tipo de producto, a su disposición a tales efectos.


Sacristán & Rivas Abogados,
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