La Sala establece que la renuncia al ejercicio de las acciones ante los tribunales mediante una sumisión a arbitraje debe ser “explícita, clara, terminante e inequívoca”. El convenio arbitral contenido en el contrato de swap no manifestaba voluntad inequívoca de las partes de someter la nulidad del mismo a Arbitraje.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente en Sentencia nº 409/2017 de 27 de junio sobre un convenio arbitral contenido en un contrato marco de operaciones financieras, en adelante CMOF y el planteamiento de declinatoria por parte de Banco Popular. El litigio fue promovido por una S.A. contra Banco Popular, solicitando la nulidad de los contratos de Swap Apalancando Euribor-Popular y Put con Barrera, siendo desestimada la declinatoria en primera instancia y declarando la nulidad del contrato Put. Banco Popular reiteró la falta de jurisdicción por sumisión de arbitraje en el recurso de apelación.
En primer lugar, debemos hacer referencia a que la cuestión planteada en el recurso de apelación versa sobre el alcance del principio kompetenz-kompetenz del art. 22 de la Ley de Arbitraje, que prevé que, en caso de haberse presentado una demanda ante un órgano judicial, la existencia de convenio arbitral ha de plantearse mediante declinatoria, sin que el juez pueda apreciar de oficio su falta de jurisdicción. En este sentido, hay dos teorías, la tesis fuerte que considera que el juez debe limitarse a realizar un análisis superficial de la existencia o no del convenio arbitral; y la tesis débil que sostiene que el juez ha de realizar un enjuiciamiento completo sobre la validez, eficacia y aplicabilidad del convenio arbitral, y si considera que no es válido, rechazará la declinatoria y continuará conociendo del litigio. La Sentencia sobre esta cuestión apunta: "Este tribunal considera que no existen razones para sostener la tesis fuerte del principio kompetenzkompetenz en nuestro ordenamiento jurídico y limitar el ámbito del conocimiento del juez cuando resuelve la declinatoria de jurisdicción por sumisión a arbitraje. Cuando la Ley de Arbitraje ha querido limitar el alcance de la intervención del juez en el enjuiciamiento del convenio arbitral, lo ha hecho expresamente. (…) En este caso, no es objeto del procedimiento de formalización del arbitraje la eficacia del convenio arbitral o la interpretación del mismo, sin perjuicio de que deba apreciarse, incluso de oficio, la nulidad radical del convenio arbitral. (…) Estos preceptos no establecen limitación alguna del ámbito de enjuiciamiento por el juez de su propia jurisdicción y competencia que lo diferencie de otros supuestos en que ha de realizar tal enjuiciamiento en una declinatoria (…)."
En segundo lugar, la Sala analiza las características que debe tener un convenio arbitral para que deba considerarse la sumisión a arbitraje, señalando: "La anterior doctrina del Tribunal Constitucional explica que esta sala, en su sentencia 26/2010, de 11 de febrero , con cita de otras anteriores, haya declarado que la cláusula de sumisión a arbitraje, para ser tenida por eficaz, es necesario que manifieste la voluntad inequívoca de las partes de someter todas o algunas de las cuestiones surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas a la decisión de uno o más árbitros." Sobre que la cláusula se encuentre en un contrato de adhesión plantea el Tribunal Supremo, que es un aspecto muy relevante, puesto que, tiene influencia directa en las reglas de interpretación del convenio: "A la vista de que solo se puede impedir al litigante adherente que acuda a la tutela jurisdiccional en aquellas cuestiones en las que sea «explícita, clara, terminante e inequívoca» su aceptación, al adherirse al contrato, de que fueran resueltas por arbitraje, no puede realizarse una interpretación del convenio arbitral que extienda la competencia de los árbitros a cuestiones que no estén expresa e inequívocamente previstas como arbitrables en la cláusula compromisoria. Es la única forma en que puede entenderse que consta la voluntad «explícita, clara, terminante e inequívoca» del adherente de aceptar que tales cuestiones se sometan a arbitraje."
Por otra parte, sobre la literalidad del convenio arbitral contenido en el CMOF, entiende el Tribunal Supremo que no debe aplicarse el mismo a las acciones de nulidad del contrato de Swap y Put, estableciendo: "No puede considerarse que los contratos de swap y put consistan en una simple ejecución del CMOF, como sostiene el recurrente, y que la impugnación de su validez quede comprendida por tal razón en las cuestiones arbitrables previstas en la cláusula compromisoria. No es suficiente con la suscripción del CMOF para que, en su ejecución, se entiendan concertados el swap y el put, sino que es necesaria una nueva prestación de consentimiento para la concertación de estos nuevos contratos, mediante la suscripción de las correspondientes «confirmaciones», que tienen una sustantividad negocial diferenciada (…)" La Sentencia entiende que el hecho de que el CMOF tenga una regulación común para estos contratos de swap y put, no significa que todas las cuestiones derivadas del contrato de Swap y Put, estén reguladas en el mismo: "En todo caso, la anulación por error vicio de los contratos que entran en la órbita de aplicación del CMOF no es una cuestión regulada en las estipulaciones de este, como no podía ser de otro modo, ni tiene relación directa con las cláusulas de tal contrato, pues deriva de la falta de información sobre los riesgos específicos de los diversos contratos que pueden celebrarse en el marco del CMOF. La anulación de los contratos de swap y put por error que vicia el consentimiento no puede ser considerado propiamente una controversia o conflicto que derive del contrato marco, su interpretación, cumplimiento y ejecución. Por tal razón, no puede entenderse comprendida entre las materias sometidas a arbitraje en el convenio arbitral contenido en dicha condición general."
Finalmente, concluye la Sentencia lo siguiente: "Lo decisivo es, a la vista de la redacción que se dio a la cláusula y de las cuestiones a las que se hacía expresa referencia en la misma, si puede considerarse que el adherente ha aceptado de manera clara e inequívoca la sumisión de determinadas cuestiones a arbitraje y la correlativa renuncia a que las controversias que puedan surgir sobre las mismas sean decididas por un tribunal de justicia. Y, como razona correctamente la Audiencia Provincial, no puede aceptarse que en este caso Agrumexport, al prestar su consentimiento al contrato de adhesión que le fue propuesto por Banco Popular, hubiera aceptado clara e inequívocamente someter a arbitraje cuestiones distintas de la interpretación, cumplimiento y ejecución de las cláusulas del CMOF y, en concreto, la anulación por error vicio del contrato swap y del contrato put concertados en el ámbito de dicho contrato marco."
Sacristán&Rivas Abogados recomienda que, ante la jurisprudencia reciente relativa al contrato de Swap, se revisen las contrataciones efectuadas en la materia, y acudan, cuanto antes a expertos cualificados en la materia, para realizar una valoración sobre el producto y su proceso de comercialización y un análisis sobre la existencia o no del cláusulas de arbitraje y su posible falta de validez, con el objetivo de valorar las posibilidades de defensa, si así interesa, estando este Despacho especializado en la materia y a su disposición a tales efectos.
