El Tribunal Supremo se ha pronunciado en la Sentencia nº 468/2018 de 19 de julio sobre la validez de la hipoteca constituida por el apoderado para garantizar un préstamo personal concedido a su favor mediante el uso de un poder que le había otorgado la propietaria de la vivienda diecisiete años antes.
El poder otorgado, confería al apoderado amplias facultades respecto de la vivienda, incluida la facultad de venderla o de constituir hipoteca para garantizar préstamos, y se otorgó en un contexto en el que se iba a constituir un préstamo hipotecario para financiar la compra de la vivienda. Pese a la existencia del poder, ese préstamo hipotecario para financiar la vivienda lo concertó personalmente la propietaria. Poco después de otorgar el poder, terminó la relación sentimental que había existido entre las partes, sin que tuvieran más contacto. El apoderado está en rebeldía y el recurso de casación lo interpone el tercero que le concedió el préstamo y a cuyo favor se constituyó la garantía, que las sentencias de instancia han declarado nula.
La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda: declaró la nulidad de la garantía hipotecaria sobre la vivienda de la actora por inexistencia de consentimiento de la propietaria al haberse realizado por la persona que tenía el poder sin ostentar su legítima representación, haciendo uso de un poder notarial tácitamente revocado y ordenó la cancelación de la inscripción de dicha garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad. Valoró que las circunstancias en las que se había otorgado el poder habían cambiado en los dieciocho años transcurridos (cuando se otorgó eran pareja y se iba a pedir un préstamo hipotecario para financiar la vivienda), lo que era perfectamente conocido por el apoderado, que sabía que el poder estaba extinguido cuando lo utilizó.
El demandado interpuso recurso de apelación, que fue desestimado por la Audiencia Provincial que señala que es doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, recogida en las sentencias de 24 de octubre de 2008 y 13 de febrero de 2014 , que el art. 1738 CC requiere, para su aplicación, dos condiciones: que el tercero con el que contrata el mandatario haya actuado de buena fe y que dicho mandatario, en el momento de hacer uso del poder, ignorara la muerte del mandante o la concurrencia de cualquier otra de las causas que hacen cesar el mandato. Comparte la Sentencia de la Audiencia Provincial el razonamiento de la sentencia de primera instancia que declaró que el acreedor hipotecario demandado no actuó con la mínima diligencia que le era exigible para cerciorarse de que la propietaria del inmueble estaba al tanto de la operación, en atención a las circunstancias.
Pues bien, el Tribunal Supremo establece lo siguiente sobre la buena fe del poseedor del poder otorgado por su expareja, en la utilización del mismo para el otorgamiento del préstamo: "Y en el presente supuesto litigioso, tal y como ha quedado recogido en el primer fundamento de derecho de esta sentencia, la Audiencia Provincial, confirmando la sentencia de primera instancia, considera probado que el representante, (…), conocía y sabía que no podía usar el poder pasados diecisiete años desde la pérdida de relación con la apoderada. (…) En el desarrollo del motivo, además, el recurrente mantiene que el poder estaba vigente y que, en su caso, de no estarlo, sería la propia poderdante quien debería asumir las consecuencias de no haber notificado al apoderado la revocación. Sucede, sin embargo, en primer lugar, que la sentencia recurrida, con propios argumentos y por remisión a los empleados por la sentencia recurrida, explica los motivos por los que considera que el Sr. (…) sabía que el poder no estaba vigente. Y, en segundo lugar, por lo que se refiere a la protección del tercero, que es el objeto fundamental de este litigio, debe estarse a la aplicación del art. 1738 CC , del que nos ocupamos a continuación."
En segundo lugar, la Sala se pronuncia sobre la aplicación del art. 1.738 CC señalando lo siguiente: "Lo realizado tras la extinción del poder es nulo ( art. 1259 CC ), no vincula al representado (mandante, art. 1727 CC ), y frente al tercero es responsable el representante (mandatario, art. 1725 CC ). El art. 1738 CC protege al representante cuando actúa desconociendo la extinción del poder y, en tal caso, afirma la continuidad de la relación representativa frente a los terceros de buena fe. Esta sala ha reiterado que la aplicación del art. 1738 CC requiere dos presupuestos: que el tercero con el que contrata el representante haya actuado de buena fe, o sea, que desconociera la anterior extinción del mandato; y que dicho representante, en el momento de hacer uso del poder, ignorara la concurrencia de cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato ( sentencias 984/2008, de 24 de octubre , 98/2014, de 13 de febrero Rc. 200/2012 , 4/2015 , de 22 de enero). En el presente caso, la sentencia recurrida no es contraria a la doctrina de la sala porque considera probado, como ya se ha explicado, que el representante conocía que no podía hacer uso del poder, lo que excluye la posibilidad de encaje en el supuesto de hecho del art. 1738 CC . Pero, además, y esto es verdaderamente relevante a juicio de esta sala, de los hechos probados, tampoco se infiere que la diligencia del recurrente fuera la suficiente para desplegar la protección que dispensa el precepto, pues sería precisa una confianza razonable en la aparente subsistencia del poder que, en el caso, no se da."
Por último, el Tribunal Supremo concluye: "Basta recordar a estos efectos, como dice la sentencia recurrida, que estamos ante el uso de un poder cuanto menos sospechoso por su antigüedad (1991) y que el recurrente, pese a acudir a ver por fuera la finca, no intentó comprobar la realidad de la autorización para la constitución de la hipoteca de una vivienda a nombre de persona distinta de quien era el prestatario, a quien conoció en la notaría. Frente a ello, no es suficiente el argumento del recurrente, mantenido en todas las instancias y reiterado ahora en casación, de que si el notario dio por válido el poder y el registrador de la propiedad lo calificó, él no tenía por qué dudar. En cualquier caso, el carácter sospechoso del poder otorgado en 1991 para hipotecar una vivienda comprada por la poderdante ese mismo año, en garantía de un préstamo a la propia poderdante, era más que evidente en 2008 para hipotecar esa misma vivienda, no ya en garantía de otro préstamo a la propietaria, la poderdante, sino de un préstamo personal a quien solo formalmente, dado lo muy perjudicial de la operación para la poderdante, podía seguir considerársele su apoderado"
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